上海《新闻记者》月刊自2001年起每年评点“十大假新闻”，十年共评点了100篇，其中有一件假新闻引发了一场名誉权诉讼：广州《新快报》对2010年第一期《新闻记者》将它用前一年意大利大雪照片错配“石家庄暴雪封城”的新闻报道列入“2009年十大假新闻”提起侵权之诉。日前，初审法院经过审理，认为不构成侵权，判决驳回被告诉求[1] 。本案原告虽已提起上诉，但初审判决仍有相当理论价值，值得评点，因为判决体现了名誉权法[2]中的一个重要原则：把事实和意见分开。

　　判决书写道：“新闻报道，传达的是事实，它是客观的，事实真相具有唯一性，评价事实（报道）的标准是真实：而新闻评论，表达的是观点与意见，它是主观的，具有多元性，评价观点（评论）的标准是公正与公允。” 这段话表意鲜明，排比工整，本文即据此展开。

　　本案争议内容不涉及事实

　　《新闻记者》的涉讼文字，正是包含事实和意见两部分。它所陈述的事实，即《新快报》错把去年的外国照片作为中国新闻的配图发表，网民如何循迹追踪、发现错配照片的来历，都是真实的存在。就是原告自己也并未否认，并且作了更正。

　　原告说，它只是“误用”，而被告说它是“造假”，但是在原告所举被告的文字中，看不出肯定原告“造假”的意思。

　　原告所举的这句话：“究竟是这三家报纸（指有三家报纸同一天刊登了这张假照片）联手造假，还是从同一网站下载，或是由谁统一发稿，有待大家提供确切证据”，是一句设问句，列举假新闻来源的三种可能，表达了希望进一步查明真相的意见；这恰好表明，被告在陈述了《新快报》等刊登了“假新闻”这个事实后，明白无误地表示了这组“假新闻”从何而来、是谁“造假”，尚未确定，有待查明。

　　原告还举《新闻记者》摘引一位网民的评点文字作为侵权言论。但是这段文字也没有陈述虚假事实，其中说“这不是误用，而是明知照片出处的剽窃造假”，是评点者发现这张照片是被剪裁过的，原作的标识和大楼外貌的部分都被剪掉了。“剽窃造假”，是批评这种剪裁作伪的行为，也没有明指是谁剪裁、谁剽窃。

　　退一步说，原告当然是知道这张照片是从网上下载、不是自己摄制的，但是在刊用时却不注明转载自何处，经查在它的网页刊用时还打上了自己的印记，如果“剽窃”是指这种把他人作品拿来就用的违反专业规范的行为，即使比较严厉尖锐，但依然是事出有因的一种意见。

　　初审判决肯定被告的文字并未陈述某种虚假事实，而只是就某个事实发表某些批评意见，从而认定被告的行为并未构成侵权，驳回原告的诉求。这样的思路有没有法律依据呢？有的。

　　针对特定事实发表意见不是侵权

　　最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》对因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷列出了三种不同情况：

　　“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。

　　“文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。

　　“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”

　　条文是穷尽列举，表明批评文章侵害名誉权行为限于两种：一种是基本内容失实，即传播了贬低他人名誉的虚假事实；一种虽然没有涉及事实，但是侮辱了他人的人格。在学理上，前者称为诽谤，后者称为侮辱。仅仅表述一种意见、观点或者感受，即单纯的评论文字，即使意见或观点不那么正确，使被批评的一方感到不快，甚至导致旁人和公众附和批评，也不在侵害名誉权之列。诽谤主要特征是传播虚假事实，而意见、观点、感受并不涉及真实还是虚假。侮辱，是以辱骂、丑化等非理性方式损害人格尊严，在理性基础上表达的意见，即使用语片面、偏激，也不会是侮辱。

　　将事实和意见分开，针对某些事实发表意见不构成诽谤，也是国际上诽谤法的通行原则。

　　英美法的诽谤法，有一项重要的免责抗辩事由“公允评论”（fair comment，或译为“公正评论”）。大致意思是：诽谤案的被告人，如果能够证明自己的言论是针对某些涉及公共利益[3]的事实而发表的意见，这种意见只要是通常人都可能具有的，即使是夸张的、片面的甚至偏激的，也不构成诽谤。传统的英国诽谤法中公允评论抗辩规则相当复杂[4]，今年三月英国司法部向国会提交诽谤法改革草案，提出将它改为“诚实意见”（honest opinion），规则也相应简化，凡针对公共利益所发表的意见，只须证明所发表内容是意见而并不涉及事实、在特定情形下有一定事实基础且态度诚实就可以成立。

　　在欧洲大陆，将事实与价值判断 (fact or value-judgment) 分开，也是欧洲人权法院审理涉及表达自由和保护名誉案件的重要原则。所谓价值判断，也就是指意见和观点。一些判例表明，有的人因批评某位政治人物而被本国法院判决构成诽谤而上诉至欧洲人权法院，法院认为这些言论都属于价值判断，而这些判断所依据的事实则是基本真实的或者并不存在争议，据此判决所在国当局对这些言论的干预违反了《欧洲人权公约》第10条（表达自由）[5]。

　　这个原则在诽谤法中居有重要地位，英国的一部权威媒介法著作论及事实与意见的区分时写道：“这是整个诽谤法中最重要也是最困难的区分。”[6]

　　为什么区分事实和意见如此重要？

　　首先，决定名誉的是特定人行为表现的事实而不是个别人的意见。名誉是特定人（自然人和法人）关于自身的品质、操守、能力等等方面的社会评价，正因为是社会的，所以是客观的，每个人的名誉总是体现了周围人或社会对他的综合认知，这种认知是他的长期的行为表现的事实积累形成的，个别人的主观意见不足以代表这种综合认知。传播了特定人的虚假事实会损害他的名誉，是因为它会造成多数人的错误认知致使他的社会评价遭到不应有的贬低。而特定人那些在公共领域的行为表现，比如政治家的演说或公务行为，文学艺术家的创作或表演，企业的产品或服务，等等，可以说无时无刻不受到人们的评论，这种评论肯定是多元的，有支持有反对，有赞扬有指责，有欢迎有厌恶，人们并不认为个别或部分人的负面意见就会损害他的名誉，因为事实俱在，公众自会根据事实来评判不同意见，对有关人或机构作出恰当评价。

　　其次，司法只能判断事实真假而不能判断意见对错。司法是对违法行为的裁判，裁判的基础只能是客观存在的事实，任何不能在现实中作出客观判断的内容不可能纳入司法的管辖范围。在表达内容的事实与意见两种要素中，前者是对客观存在的复述，衡量的标准是真假；后者是主观思想的呈现，衡量的标准是对错。前者多数可以实时做到，后者则往往难以一刀切并且在很多情况下要经过长期检验。事实的真假属性，可以也必须作唯一的、排他性的判断（法律对真假难辨的情况会设置特别的推定规则，如“疑罪从无”）；但是意见却缺乏这种排他性的评价标准，面对许多意见往往难以作出谁对谁错的定论。欧洲人权法院的判决就表示，必须区分事实和价值判断；事实是否存在可以得到证实，而价值判断则不然。法院不能判决负面的价值判断就是诽谤。

　　其三，意见自由是表达自由的基础。在国际人权法中，表达自由属于可限制的权利，其中就包括要受到保护名誉的限制；但是对意见自由则予以更多的保护。《公民权利和政治权利国际公约》和在此以前的《欧洲人权公约》都特别列明持有意见的权利是不受干预的，因此被解释为绝对的权利[7]。考察表明，受限制的表达内容主要是涉及事实的信息，如虚假信息、秘密信息（国家的和私人的）等，而对纯粹的意见和观点表达的限制则相对要少得多。对意见表达的特别保护渊源于近代意见自由的理念。启蒙思想家们认为达致真理的最有效途径就是让不同意见进行自由争论，压制任何意见都有可能窒息真理，在此基础上提出的“意见市场”（marketplace of opinion and idea）理论认为测试某种意见是否为真理的最好方法，就是把它置于自由竞争的市场中，看它是否获得认可。这种主张虽然过于绝对化，但是不同意见应当通过自由讨论来达成共识，真理必须通过同错误意见的交锋得到发展，所以不应压制不同意见包括可能是错误的意见，这符合认识论的规律，也是民主社会通行的行为规则。

　　《新闻记者》打假10年，难免发生纠纷。曾有一家报社因为所刊新闻失实被列入“假新闻”而兴师问罪。他们认为“假新闻”必须是主观上有造假故意，客观上完全虚假或在关键问题上颠倒黑白、无事生非，而自己的新闻不属这种情况，不是“假新闻”，所以严重伤害了本报的声誉，要求消除影响，赔礼道歉云云。其实《新闻记者》对“假新闻”的理解如同很多业界人士的理解一样，就是“真新闻”的反义词，通常所说的“虚假新闻”、“失实新闻”、“不实报道”等，均可归入此列。此类对“假新闻”的不同理解就属于不同意见的争论，只要《新闻记者》列入“假新闻”的新闻确有虚假失实，就不应把一部分人对“假新闻”定的标准套用于对方点评的“假新闻”就认为不属“假新闻”而指控对方侵权。同样，法院也不可能以判决的方式对“假新闻”下一个定义，判决《新闻记者》所点评的失实新闻是不是属于“假新闻”。对于“假新闻”的理解只能通过业界的自由讨论来达成共识。所以那次争议也并未导致诉讼。

　　在本案中，原告错配新闻图片，必定会受到社会的批评。发表批评意见的也不只是《新闻记者》一家，也许还有更加激烈的，也可能会有为它辩解的，这些意见的是是非非法院应当怎么判断呢？如果说，质问假照片是聯手造假还是来自另外网站的意见是侵害名誉，那么要求报社检讨、處罰責任人、负责人致歉下台之类的意见又是什么呢？面对各种批评意见，原告应该相信公众特别是它的老读者们，自会对此次表现作出恰当评价。显而易见，原告声誉发生下降并非由于那些批评意见，而是引起批评的错误事实，向法院诉求别人撤回批评意见并非补救之道，以自己改正错误的实际表现获取人们的正面评价才是挽回声誉的有效途径。

　　确认意见合法性的两条界限

　　把事实和意见区分开来，并不容易，甚至被认为是很困难的。这是因为表达内容的这两种要素都具有主观的形式，并且交织混杂，表达者往往不在意说一段事实再说一段自己的意见，而是陈述事实时含有意见，表达意见中夹杂事实，所谓新闻只报导事实、评论只表示意见只存在于非常理想的情况下，更何况有些意见还会被别人理解为事实。所以在名誉权案中如何界定涉讼内容属于意见是一大学问。

　　根据前引我国司法解释的规定，借鉴英美法诽谤法的公允评论抗辩规则，我们可以提出如下两条界限：

　　一、相关意见必须针对某一事实并且不致被误认为提出新的事实。

　　只有针对客观存在的事实而发表的意见才是真正的意见。美国《侵权法重述——纲要》有云：某项意见性表达如果“暗示它是以对未被披露的诽谤性事实的声称作为该意见的基础时，则该以意见性表达为形式的陈述可以就此提起诉讼”[8]。如果表达者的批评意见并无任何事实支持，则是一种“伪装”的意见。比如针对报纸发表假新闻的事实，对它的专业水平提出质疑就是一种意见，而如果没有任何假新闻的事实，就断言某报专业水平低下，那就是一种事实性陈述，批评者就必须举出它专业水平如何低下的事实来。

　　针对某一事实发表的意见应该逻辑地包含在所评论事实的前提之内，即使比较夸张、不够全面甚至有误解，都在合法之列。还是以本案为例：评论文字对三家报纸同一天发表假照片的事实表示“奇怪”，列举“聯手造假”、“从同一网站下载”、由其中一家“统一发稿”三种可能，希望“有待大家提供确切证据”，这是合乎逻辑的推理。因为对于这种情况产生是否“联手造假”等各种疑问都是从事实本身合理引申的，其底线是表示怀疑，而没有做出肯定的判断，所以并未提出新的事实。如果不是止于设问，而是作出诸如不是“联手造假”就是“同一网站下载”或“统一发稿”三者必居其一的断言，这就可能成为超越事实提出新的推论，因为这三项并不能穷尽假新闻出台的所有可能，比如，或许是这张照片已在多家网站流传，三报是不约而同从不同网站下载的呢？这样的“遗漏”是不是会被理解为断言假新闻是三报的共同行动呢？这样，评论者就需要对假新闻来历只限于这三种可能提出证明。而我们看到，原告诉状也正是“遗漏”了“有待大家提供确切证据”一语而指控评论“主观臆断，严重失实”。也正因为“遗漏”了这句关键性的话，意味着原告把意见混淆为事实，所以其诉求不可能被法院采纳。由此可见，事实性陈述和意见性表达确实只有一步之遥，无论是评论者还是法官，都需要仔细把握和甄别。而本案涉讼评论只限于以客观公允态度提出不确定的质问，相当准确而有分寸地把握了事实和意见的界限，自应受到法律保护。

　　第二，相关意见并未侮辱他人的人格。

　　以言辞侮辱他人人格是侮辱的一种方式（还有暴力等方式），侮辱性言辞不涉及事实，严格说来也不属于意见；意见是建立在理性基础上的，即使那些夸张的、讽刺的甚至偏激的表述，仍然可以说是源于理性，而侮辱性言辞是非理性的，它以辱骂、丑化等方式，损害他人的人格尊严。

　　本案就这条“假新闻”配发的漫画“造假，过去用浆糊剪刀，现在用计算机！”被原告指为“恶意讽刺”，意思是造成了损害人格的后果。诚如判决所言，漫画本来就是以夸张、讽刺和幽默为特征的，是表达意见的一种特殊形式。这幅漫画表示的意思，是形容目前“假新闻”往往来自互联网这样的新特点，画面也很简单：一个人手拿剪刀浆糊，旁边安放一台计算机。这完全是建立在理性思考基础上的创作，既无辱骂词语，也谈不上丑化任何人，所以完全无涉侮辱人格。顺便说说，《新闻记者》“假新闻”点评者是擅长讽刺和幽默的杂文笔法的好手，诸如本案评论：“去年意大利的雪，飘落在今年的石家庄，令中国新闻界蒙羞！”还有对误报某影星怀孕的“假新闻”评说：“当一家媒体对女人的肚子感兴趣之时，也就与九流小报差不远了！”形容误报某人死亡的“假新闻”是“新闻记者用笔‘杀’人”，指责某些造假记者“要向他们谈什么新闻真实性、客观性，无异对牛弹琴。”如此妙句警言，是作者经过深层思考凝炼而出，读者也自会予以理性解读，从未有人指这些讽刺与幽默是侮辱了谁的人格，即使本案原告也未对“去年意大利的雪飘落在今年石家庄”这句夸张修辞提出异议。

　　侮辱人格的言辞，限于那些一无事实、二不讲理，以贬损他人人格为目的的情绪化表达。至今《最高人民法院公报》已刊有两件侮辱言辞案例，一是一篇报告文学作品以 “政治骗子”、“扒手”、“诈骗犯”、“一贯的恶霸”、“流氓”、“疯狗”、“大妖怪”、“小妖精”、“南方怪味鸡”、“打斗演员”等词语指斥特定他人[9]，二是有网民在博文中攻击他人“输红了眼睛”，“如丧考妣、狗急跳墙”，还称之为“网络三陪女”等[10]。至于那些形容某些错误行为、现象的负面词语，还是要看有关事实是否适用这些词语。最近有一起评论某画家创作引发的名誉权案，法院仅以评论使用了“才能平平”、“逞能”、“炫才露己”、“虚伪”等词语，就断言评论贬损了事主人格，判决侵权成立，而不问这些词语系针对哪些事实而言，事实是否属实，这是难以令人信服的[11]。

　　事实与意见分开原则尚需进一步落实

　　我国对名誉权的民法保护只有二十多年历史。在名誉权案件发生初期，曾经有过多起由于评论企业服务、保健品、家用电器、药物、文艺作品等等引发的案件，由于对区分事实与意见的原则尚不明确，这些案件的审理大多相当曲折，有的判决经不起历史检验[12]。以后有些法院开始注意到了这一区别。《最高人民法院公报》刊有一起因评论小说《钢铁是怎样形成的》和据此改编的剧本发生的论争，评论者受不了激烈的反驳意见而诉称反驳者侵害名誉权。判决指出：对一部作品的社会价值进行评价，每个人均可以根据法律赋予的言论自由权，充分发表自己的意见。就学术讨论而言，对不同的意见，应该有一定的容忍度，不能因为对方言辞激烈，就认为是侵权。只要双方的争论不违反法律的禁止性规定，都不应承担法律责任，判决驳回侵权诉求[13]。本文所评点这件判决，则是体现了在先前同类案件正确判决基础上进一步从理论上提升的趋势。

　　不过，名誉权法中事实与意见分开原则在我国还只是隐含于前引司法解释的条文之中，还没有成为明确而正式的规定。而如何将事实与意见区分开来，则更是十分复杂的问题，本文的概叙是粗线条的。在审判实务中，把握也不一致，存在“同案不同判”的情况。这个问题亟待引起司法当局注意，期待在适当的时候推出合适的规范。

　　本文认为，在名誉权案的审理中，分清事实和意见的区别，对意见表达予以更多的保护，比起研究构成侵害名誉权的言词和事实陈述失实的界限，要求对微小失实给以宽容来，具有远为重要的意义。陈述事实有误差自然难免，不应动辄责以侵权，但是从根本上说，任何虚假信息对于他人和社会都会有一定损害或者至少是无益的。对于专业的新闻媒介和记者来说，真实是新闻的生命，过多强调对新闻失实的宽容无异于向新闻专业规范挑战。而确认批评性意见不属侵害名誉权，有利於保护各种批判的、多元的、异质的意见，藉以通过不同意见的自由讨论达成正确共识，這有益于真理，有益于社会，也有益于人们的名誉保护，才是表达自由和名誉权保护的主要平衡点。

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