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学者介绍
他长期在上海社会科学院从事信息和新闻传播的研究工作,但是几乎从未脱离过媒体,在一个人只许有一份工作时,他就在《民主与法制》杂志当了6-7年专栏主编,接着参与创办《消费报》,担任编委,后来又担任《新闻记者》杂志常务副主编、主编达11年。 他毕业于复旦大学新闻系,但却闯入法律殿堂并且乐而忘返。除早年为《民主与法制》编写过几本普法读物外,他的主要学术结晶是媒介法
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魏永征
2001年-2002年的中国媒介法研究
来源:网络转摘 作者:魏永征 点击:11333次 时间:2009-12-25 13:00:47
进入新世纪以来,媒介法1问题在新闻传播学界受到的关注愈益增长,取得的成果比往昔明显增多。有多种专门论著问世,许多专业期刊都发表各类有关媒介法的论文,学术研讨会也不少。参与研究探索者,有新闻传播学专业人士,也有法学专业人士;有理论学术界的,也有实务界的;有多年从事这项研究的,更有不少近年崛起的新人。笔者在1999年撰《中国新闻法学研究的回顾与前瞻》2,文中历数10余年发表的论作,还不如这两年的多。可以认为,在中国,媒介法已经初具学科框架,一支从事媒介法研究、教学的专业队伍已经初步形成。现于综述如下:

   (一) 综合性研究有新的进展
    媒介法究竟是什么?由于中国在80年代曾经试图制定《新闻法》但终于未能出台,人们往往存有误解,我们经常看到“由于没有新闻法,我们还不能对某某新闻传播问题予以保障或约束”,“有了新闻法就好了”这样一类说法,似乎《新闻法》不出台,有关媒介的一切法律问题只好免谈。经过学者这几年的努力,这个误解基本上已经解决。
    综合论述媒介法的专著主要有魏永征(上海社会科学院/香港树仁学院)的《新闻传播法教程》,2002年3月中国人民大学出版社出版。作者在“导言”中指出新闻传播法就是调整新闻传播活动中各种社会关系,保障新闻传播活动中的社会公共利益和公民、法人的有关合法权益的法律规范的总称;也就是在本国法律体系中所有适用于新闻传播活动的法律规定。这些规定,既不可能构建成为单一的法律文件,也不是单属于某一个法律部门,而是涉及多个法律部门,具有多样的法律渊源。既包括宪法和各种一般法有关新闻传播活动的规定,也包括有关报刊、广播等各种媒体的专门法律,我们说的媒介法,就是这些规定的总和。“导言”通过介绍世界新闻传播法的主要特征,说明有没有专门的新闻法、媒介法等,并不是衡量某个国家新闻法治是否健全的主要标志。在中国,随着社会主义法律体系框架的基本形成,新闻传播法也已经初具规模。目前的新闻立法的主要缺陷和难点是在于对公民和新闻工作者享有的新闻自由的权利难以从国家对保障这一权利所应承担的义务这个法律层面上作出明确的界定。“导言”还从两个方面对中国现行新闻传播法律规范作了分类,一是从纵向的法律渊源(形式)看,可以按照《立法法》的规定,分为宪法、法律、行政法规等等级,二是从横向的法律部门(内容)看,在中国现有7大法律部门中,都有涉及新闻传播法的规范,如果还要归纳,则可分为宪法、公法(除宪法外)、私法三大块。
    全书的框架:首先对中国现行《宪法》直接保护和制约新闻传播活动的条款作了系统阐述。在“公法”领域,涉及维护国家安全(禁止煽动、保守国家秘密)、维护社会正常秩序(禁止淫秽色情、邪教、侮辱少数民族)、新闻与司法,以及对于新闻事业、对于特殊新闻和信息的发布、对于传媒产业、对于涉外新闻传播活动等方面的行政管理等法律规定。在“私法”领域,涉及人格权(名誉权、隐私权)、著作权等法律规定。就媒体而言,涉及报纸、期刊、电台、电视台和互联网新闻传播。就媒体相关产业而言,涉及广告、发行、印刷和节目制作发行等。
     张西明(中国社会科学院)的《张力与限制――新闻法治与自律的比较研究》(重庆出版社2002年1月出版),虽然以外国媒介法为研究对象,也对新闻传播法作了这样的表述:“新闻法治是一个庞大的复杂体系,有广义和狭义两种形态。广义上的新闻法,指一切可以适用于新闻传播活动的法律规范,主要有宪法、民法、刑法、电讯法、信息自由法、公正审判法、著作权法、反不正当竞争法或反垄断法、公司法等;狭义上的新闻法,是指针对新闻媒介和新闻传播活动的专门立法,或以新闻法、媒介法这样总括的形式出现,或以更具体的报刊法、广播电视法、电子媒介法等细分的单行立法的形式存在。”
    一些学者尝试用“新闻法律关系”来概括媒介法的有关问题:
    在较早时候有王军(北京广播学院)的《新闻工作者与法律》,中国广播电视出版社2001年1月出版。该书着重就新闻活动的法律关系作了归纳,把“新闻法律关系”定义为“新闻法律规范所确认和调整的表现为新闻权利和新闻义务的一种思想社会关系”,论及的范围,包括新闻机构、新闻工作者与新闻主管机关之间的管理与被管理的关系、新闻机构与国家机关之间的监督与被监督的关系、新闻媒介与社会公众之间提供服务和接受服务的关系、新闻机构与新闻工作者之间管理与被管理关系等。
    接着有陈堂发(南京大学)的《授权与限权:新闻事业与法治》,新华出版社2001年9月出版。作者在明确指出全面规范新闻活动中各种权利与义务关系的法律必然是一种体系,而不是某一单项法律文件之后,把新闻活动的法律关系表述为“公民、新闻机构和国家三者之间的关系”,这是“互为权利主体、同时又互为义务主体的复合与交错关系”,“新闻机构所触及的权利与义务关系的复杂多样和多变性,决定了当前新闻立法的全面性和多层次性、严密性和强规制性等特征”。不过他的书中只有“新闻活动与人身权保护”和“新闻事业法治及行政监管”两篇。
    还有阚敬侠(全国记协)《试论新闻法律关系》一文(载《新闻记者》2002年第3期)认为,新闻法律关系理论“是研究和制定新闻法总体框架的基础和必由之路”。新闻法律关系即新闻法所调整规范的社会关系,是指新闻机构在新闻活动中与社会有关各方之间形成的权利义务关系,包括新闻机构与国家机关之间、新闻机构相互之间、新闻机构与社会公众之间、新闻机构与新闻工作者之间的权利义务关系,可以区分为新闻管理关系、新闻服务关系、新闻纠纷处理关系、新闻协作与竞争关系、新闻职务关系等。

   (二)媒介侵权仍是一门“显学”
    在媒介法研究中,媒介侵权和责任问题一向是受到普遍关注的一门“显学”。中国最初的媒介法论著就是研究媒介侵权的著作。
    新世纪初,有关研究久盛不衰,这两年可能是成果最为集中的时期。
    出版的专著有:张西明、康长庆(北京市朝阳区人民法院):《新闻侵权:从传统媒介到网络――避免与化解纠纷的实践指南》,新华出版社2000年12月出版3;顾理平(南京师范大学):《新闻侵权与法律责任》,中国广播电视出版社2001年1月出版;魏永征:《媒介侵权法律问题》,福建人民出版社2001年4月出版;侯健(复旦大学):《舆论监督与名誉权问题研究》,北京大学出版社2002年3月出版;徐迅(中央人民广播电台):《中国新闻侵权纠纷的第四次浪潮》,中国海关出版社2002年7月出版;李连成(南国早报):《新闻官司的防范与应对》,新华出版社2002年9月出版。此外,王军的《新闻工作者与法律》、陈堂发的《授权和限权――新闻事业和法治》、魏永征的《新闻传播法教程》、《新闻法新论》(中国海关出版社2002年9月出版)等,其中也有较多篇幅论述媒介侵权问题。
    随着有关媒介侵权审判实践的发展,最高法院发布新的司法解释,就有若干解释性著作问世,其中最高人民法院副院长唐德华主编的《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释>的理解与适用》(人民法院出版社2001年7月出版)、梁书文(最高人民法院)、杨立新(中国人民大学)、杨洪逵(最高人民法院)编著的《审理名誉权案件司法解释理解与适用》(中国法制出版社2001年5月出版),不仅具有很高的权威性,在理论上也有新的建树。还有如刘静:《姓名权名称权肖像权名誉权荣誉权损害赔偿》,中国民主法制出版社2001年5月出版;马荣(江苏省高级法院):《人格权与精神损害赔偿》,南京出版社2001年9月出版;郭卫华、常鹏翱:《人身权法典型案例研究》,人民法院出版社2002年1月出版等:也有较大篇幅涉及媒介侵权问题。
    在报刊上发表的论文,难以列举要目,数量更难以统计。还有一批尚未发表的硕士、博士研究生的学位论文,如李咏:《论政府与新闻诽谤》(清华大学,2001,部分载于展江主编《中国社会转型的守望者》,中国海关出版社2002年6月出版);吴凌凌:《新闻侵权研究初探》(厦门大学,2002);林岩:《公民表达权和名誉权之间的平衡》(上海外国语大学,2002)等。
    这些关于媒介侵权的论作,各有特色。
    顾理平、魏永征的著作,是对媒介侵权问题的体系化的论述,惟顾著涵盖面更宽,除通常的人格权诸问题外,还涉及虚假新闻、有偿新闻、虚假广告等问题;魏著则仅限于媒介侵害名誉权和隐私权“两大不当发表”,其特色是就寻求言论自由和人格权的平衡作了专章论述。
张西明和康长庆、李成连的著作,重点则着眼于避免(防范)和化解(应对)新闻侵权纠纷,具有很强的实践性和应用性。李著在“上篇”论述了新闻侵权的主客体、构成、归责与免责之后,在“下篇”特别按照新闻工作的特点和实际情况,就辨清消息来源、合法采访、编辑把关等方面,阐述了“新闻官司”的防范和化解,并归纳出容易引起“新闻官司”的各种“新闻缺陷”四大类十二点,还对社会新闻、批评报道、新闻评论、经济报道、读者来信、典型宣传、摄影图片、案件报道、新闻内部信息、虚假广告、转载和剽窃等不同新闻文体的“新闻官司”分别作了研究分析,对于实际工作的参考价值自不待言;而张、康之作,注重前沿性和新颖性,从当时备受关注的中国青基会诉香港《壹周刊》诽谤案、《工人日报》被诉侵害名誉权抗诉案、恒升公司诉消费者王洪侵权案等著名个案入手,对当前媒介侵权纠纷的新特点、新情况及其对策作了深入的分析。这两本书都对“网络侵权”给以相当篇幅的阐述。
    至于侯健的论著和众多论文,分别就媒介侵权的某一方面进行深入探讨,具有较强的理论色彩和深度。
 
    以下简述有关研究中的新论点、新见解:
   
  (1)对于新闻真实的研究。
    周泽(中国青年政治学院)《新闻失实及其侵权责任新论》(载《新闻传播论坛》2002年)一文,从法律层面上对新闻真实性和失实责任作了论述。他提出新闻真实、法律真实、客观真实三个不同的概念。客观真实,是指在意识之外,不依赖主观意识而存在的事物和状态。新闻真实,是新闻业者根据新闻规律对客观世界的一种认识状态,认识与存在总是有差距的,故新闻真实并不代表客观真实。同样,法律真实,也是法律家根据诉讼规律、证据规则对客观世界的一种认识状态,同样不代表客观真实。在“新闻失实”名誉侵权诉讼中,对新闻失实的判断如果仅仅从法律真实的认识规律出发,甚至将法律真实等同于客观真实,而罔顾新闻真实,或者将新闻真实、客观真实、法律真实混为一谈,不仅对新闻事业将贻害无穷,同时也是有悖社会正义和法治精神的。而新闻真实应有阶段性真实和过程性真实之别,都是新闻真实的表现。在新闻实践中,新闻从业人员应遵循新闻规律,坚持做到新闻真实;在“新闻失实”名誉侵权案件中,法院应该珍重新闻规律,应该从新闻真实认识规律去判定新闻是否失实。在我们的新闻立法中,也应该体现对新闻规律的尊重。
    作者认为,媒体是根据惯例和一定的形式证据(如权威部门的审查意见)来审查判断稿件真实性的,但其审查判断的结果却并不一定是准确的。即使媒体根据权威部门意见认为真实从而采用的稿件,有时也可能是不真实的。那么,如何确认媒体已经尽到了审查职责,没有过错而不用承担责任呢?作者说:要确定这样一个标准是困难的,甚至可以说是做不到的。要合理解决新闻真实性的责任问题,必须实行“文责自负”。媒介只有在有过错情况下才应与作者承担共同责任。与此同理,审稿者、消息源等应承担的责任也不能归于媒介承担。
《舆论监督和名誉权问题研究》是侯健的博士论文,其中提出言论自由的真实和名誉权法制的真实两者的区别,言论自由允许表达非捏造的虚假事实和根据既有事实合理推断出来的事实,而名誉权法制的真实实质上是证据上的真实,舆论监督的真实同这两种真实都有差别,它是一种实际存在过或发生过,但是未必能够体现为法庭上证据的真实。据此,他认为民法“谁主张、谁举证”原则在处理舆论监督引起的侵权纠纷中存在缺陷,提出“过失免责”的设想,“如果能够证明言论者具有主观上的真实,或不能证明言论者主观上的不真实,言论者就没有法律责任”。
    魏永征在《从证明真实到证明确信真实》一文(载香港《时代传媒》2002年第6期,收入《新闻法新论》)中指出,由于诽谤诉讼的特殊性,无论是由控方承担虚假的举证责任还是由辩方承担真实的举证责任都会使自身陷于“自证清白”,违反无罪推定原则,这是诽谤案件固有的悖论。他列举世界上一些国家为解决这个悖论的做法,其结论实质上同侯健相同。

    (2)对于政府机构和官员作为名誉权诉讼主体的研究。
    徐迅的《中国新闻侵权纠纷的第四次浪潮》(初载2002年2月11日《中国青年报》,收入同名书),列举近年大量官方机构及公务人员诉媒体的案例,称之为“第四次浪潮”,其中法院和法官充当原告的案件有相当数量。她在分析了这些案件特点后,指出不能排除此类诉讼中原告有以合法手段抵制舆论监督的可能性。她建议明确禁止国家机关对公民提起名誉侵权之诉,因为国家机关理应接受民众监督,这种“官告民”的诉讼完全颠倒了官民关系。她征引已经延续多年的众多学者关于在媒介侵权法中引入“公众人物”概念、对他们的名誉保护应当适当弱化的主张,认为其科学性不容置疑。她还提出制定中国的《藐视法庭法》的设想。
    陈堂发《阻却“监督止于官司”的法制探讨》(载《新闻传播论坛》第7辑)则不主张“绝对剥夺”公共机构、社会团体等的名誉权诉讼资格,但必须加以严格限制,除非如果该组织体的名誉权得不到保护时,受损害的将是更多人的利益而不仅仅是组织体的自身利益。
侯健在他的博士论文中认为,公民的言论自由与政府机构或官员名誉权之间的冲突,在表面上是权利之间的冲突,而实质上含有公民的民主权利与政府机构或官员公共权力之间的冲突。官员的名誉并不完全是官员私人所有物,其中一部分是他作为公民通过自己努力所获得的社会评价,另一部分则是由于他担任公职所获得的荣耀,这是公民无偿给予的。公民对于官员职务行为的评说,应当比对他的私人行为的评说更为自由,对前者应作较弱保护,即使不慎侵害了这部分名誉,也不应赔偿,因为这部分名誉本来就是属于公众的。至于政府机构以民事诉讼的方式来维护自己的名誉,则是没有必要的,因为即使政府机构受到错误指责,一般也不会给它履行法定职责带来严重影响,也不会造成经济损失,更不存在什么精神损失。何况按照民主原则,判断政府行为的事实是否真实的最终权力不在于政府自身,而在于人民。对有关统治事务的言论的判断,根本而言是作为被统治者的公民的责任。如果用权力(比如法庭判决)强制人民接受某种判断,政府将有可能背离其民主的性质。所以侯健主张应以公法规定来代替在私法上赋予政府机构名誉权的做法。他在《舆论监督与政府机构的“名誉权”》(载《法律科学》2001年第6期)里进一步指出:批评性言论对公共秩序的危险在于它所唤起的暴力行动之中,如果没有这种危险,就无需用强力加以压制。而由于没有对批评性言论进行惩罚的威胁,公众会增强对政府的信任,公民和政府之间的信任关系会更加牢固。
    侯健的论文只以“公民的言论自由”作为官员名誉权的对应物,似乎谨慎地避开了媒介的权利问题。这可能不是偶然的空缺,林岩硕士论文的论述也许可以提供一个注解。林岩不赞成在我国新闻侵权诉讼中照单全收美国“公众人物”的规则,她说,我国新闻媒介具有明显的官方身份,因此在官员起诉媒介侵权案件中会出现“公共官员”原告对峙“公共官员”被告(媒体)的局面,此时,法律应当倾向于保护谁的权利呢?

    (3)对于人格权及其保护的研究
    关于一般人格权理论,在前几年已有法学家作了全面阐述,现在有关司法解释的解释性著作中,又有新的阐发,以下论点引自唐德华、梁书文等人士的著作:
    作者写道:人格是指人之所以为人的尊严和价值。人格具有自然属性和社会属性,是与特定民事主体的人身不能分离的固有的人格利益,当它被法律确认为民事权利时,就是人格权。人格尊严是人格权利一般价值的集中体现,它在本质上就是一般人格权。作者指出,我国宪法早已规定了公民的人格尊严不受侵犯,但是在审判实践中,对人格尊严权的保护最初是通过宪法民法化的方法在判例中确认的。新的司法解释确认了一般人格权概念,并按其宪法渊源表述为人格尊严权,把司法保护从具体人格权发展到一般人格权,这是我国司法的又一重大进步。
关于一般人格权的法律保护,作者认为,民事权利包括权利和利益,对于侵害他人合法民事权利的行为,法院可以依法直接确认侵权,而对于合法利益遭受侵害,则往往是通过间接方式给以保护。侵权行为构成要件之一是行为的违法性,而判断行为是否违法,主要看行为是否侵害了法律保护的民事权利。而由于历史或其他原因,有些合法利益没有规定为民事权利(如隐私),司法保护就有困难。现在新的司法解释引入是否违反“公序良俗”作为判断标准。在许多国家和地方,公序良俗原则都是一项民法基本原则,对法律规定的侵权行为固然可以依法保护,对法律没有确认为权利的正当利益,如果故意以违反公序良俗的方式加以侵害,也可以确认行为的违法性而判决侵权成立。“公序良俗”,是指公共秩序和善良风俗,是社会基本的法制秩序和道德准则的抽象概括。在新的司法解释中,这个原则按照《民法通则》表述为“违反社会公共利益和社会公德”。违反“公序良俗”的行为一般应出于故意。作者指出,由于“公序良俗”原则的引入,不仅为某些特定利益的司法保护提供了法律基础,也为权利的生成提供了法律机制。
    作者还指出我国司法确定对侵害人格权行为的精神损害赔偿从“精神性人格权”向“物质性人格权”发展的趋势,同时说明包含有“人权”内涵的自然人人格权同主要是作为商法上具有商业标识和商誉性质的法人等社会组织的人格权利是不能一种混为一谈的,后者实质上是无形资产权,所以对法人名誉的侵害不能适用精神损害赔偿。
    业界认为,这些论述无疑丰富了媒介侵权理论,不仅为媒介报道划定了更清晰的法律边界,也意味着承认了对侵权指控的公共利益抗辩的合理与合法。

   (三)对新闻权利和舆论监督的研究趋向深入
    舆论监督是改革开放以来新闻传播学理论研究中的一个重要课题。从媒介法的视角看,舆论监督主要涉及新闻媒介和新闻工作者的权利问题。
    有关舆论监督以及新闻权利讨论的论作不胜枚举,新世纪两年内仅专著即有蒋安(邯郸日报):《新闻监督学》,新华出版社2001年1月出版;杨明品(中央人民广播电台):《新闻舆论监督》,中国广播电视出版社2001年5月出版;胡钰(清华大学):《新闻与舆论》,中国广播电视出版社2001年9月出版等。
    这一时期的研究成果最可注意的是郭镇之(北京广播学院)主持的国家社会科学课题《从“焦点访谈”类专题报道看舆论监督作用》(2001年12月结项),以著名的《焦点访谈》节目为个案,采取问卷、个别访谈、个案研究等手段,对舆论监督问题作了全方位的考察,由于邀集了众多学者和实务人士交谈,集中了有关舆论监督的主要观点,具有一定思想深度。郭镇之撰《关于当前舆论监督的结论和建议》,作了概括介绍,并提出自己的见解(载展江主编:《中国社会转型的守望者》)。还有中国青年政治学院新闻与传播系和中国人民大学舆论研究所一连在2001年12月、2002年12月举办首届和第二届“新世纪新闻舆论监督研讨会”,首届会议论文已经结集以《中国社会转型的守望者》为题出版(展江主编,中国海关出版社2002年6月出版)。会议主持人展江指出:中外学者普遍同意,大众传播在当今各国政治发展中占有重要地位,媒体不仅在传播政治文化、形成共同的政治意识方面,而且在改造政治文化、引导社会政治方向方面都发挥着不可或缺的作用。他主持的研讨会,就是邀集新闻传播学、法学、政治学等学科的学者以及实务第一线的代表,共同探讨转型时期的中国的新闻改革、反腐倡廉、社会稳定等问题。

   (1)关于舆论监督作用的认识
    舆论监督提出以来,出于某种可以理解的心情,有些人对新闻媒介开展批评报道所受到的阻碍表示焦躁不安,对舆论监督不能取得立竿见影的成效感到失望,提出舆论监督应当是一种特别授予新闻媒介的“权力”或“职权”,要求制定“不得拒绝”舆论监督的法律。在近年的论作中,这种看法得到了澄清。
    学界认为,舆论监督的合法性和合理性不是来自国家权力,而是来自言论自由的宪法权利。郭镇之指出:“公民的表达自由和媒介的新闻自由是社会各界进行舆论监督的基本条件,是其合法性的前提。没有对新闻自由原则的肯定,所有舆论监督都不能进行。”她主张,需要从理论上和观念上解决对新闻自由的各种误解,以提高整个社会对舆论监督的宽容态度和承受能力。(《关于当前舆论监督的结论和建议》)魏永征在其《论采访权》一文中(载《新闻法新论》)系统论证了新闻记者的采访权来源于言论自由,是民众知情权的具体化,而不是国家对记者的特别授权,要求立法规定任何人“不得拒绝”采访,没有法理依据,在实际上也是行不通的。
    因此,舆论监督同那些权力机关的监督有严格的区别。陈立丹(中国社会科学院)说:“舆论监督是一种软性的监督,它的力量在于舆论的影响力,影响力不在于它拥有什么有形的权力,而在于舆论造成的一种精神方面的道德压力。”他强调舆论监督不应成为媒体的特殊权力,不应成为以媒体面目出现的另一种国家权力。“舆论永远都是传媒的自身功能之一,而不具备强制力,这就是它的社会角色。”(《关于舆论监督的访谈》,载《现代传播》2000年第4期)李咏(《财经》杂志)在其硕士论文中指出:舆论监督只是媒体的某种“制度性的功能”,不是一个行为,不可以接受法律的评价,无所谓正当不正当。媒体对它所报道(批评)的对象之间的关系是平等的、自由的,不具有任何强制力。据此她认为“不存在所谓‘舆论监督权’”。
    不过学者们也注意到我国社会的现实环境,理论和现实存在说差距。“从长远看,媒介的地位将趋向平民化而非政治化。但是这个变化,在我国将是一个缓慢的过程。……鉴于我国目前的国情,媒介监督还不得不需要一定的权力背景,社会不能一下子失去这种产生制衡作用的特殊的媒介力量。”(陈立丹)

   (2) 关于新闻与司法关系和“媒介审判”
    在舆论监督中,媒介对司法的监督是一个较为特殊的领域,事实上存在着严重的歧见。徐迅的《中国媒体与司法关系现状评析》(载《法学研究》2001年第3期),根据许多问卷调查所获得的数据,对有关分歧作出系统的揭示:a.关于新闻自由和司法公正,目前我国没有任何法律规定可以调整传媒对司法公正的影响,如果新闻舆论确实干预了司法公正,不会承担任何法律责任。传媒界往往简单地将新闻和司法归结为监督和被监督的关系,忽略了媒介的传播功能和司法的独立性和程序性。法律界则认为有的传媒面对利益冲突往往制造有利于本地区、本部门的舆论,直接间接对司法施加压力。虽然一般都把司法列入舆论监督的范围,认为有利于遏制司法腐败,但也有人士从理论上对传媒是否有权监督司法提出置疑。b关于新闻批评与司法尊严,法官对司法公正的评价明显高于公众,他们认为媒介对司法公正有“过度贬损”现象,但是一旦遭受不公正指责,却没有正常的救济渠道,只能提起名誉权诉讼,这确实不合理,他们开始要求以专门法维护司法尊严。c关于新闻采访和法庭秩序,传媒和司法两界对于庭审活动如何采访报道没有取得共识,出现了“规则越来越严,弹性越来越大”的趋势。作者认为:我国媒体与司法关系,由于对基本问题缺乏共识,尚无规则,呈现错综复杂的状态,是司法体制改革和新闻体制改革均相对滞后的反映,是中国社会转型期的特有现象。当前亟待通过研究和对话达成共识,进而通过自律或他律的形式建立规则。
    新世纪初,有学者尖锐批评媒介上有些案件报道是“媒体审判”(蔡定剑:《媒体审判应该降温》,载《法制日报》2001年4月15日),但是认识并未一致,时有争议。如曹瑞林(解放军报)发表《舆论监督应防幼稚病》(载《新闻记者》2002年第4期),指出当时媒体有些批评足球“黑哨”的文字,把“黑哨”称为“罪犯”者有之,提出比照什么法条治罪者有之,要求人大代表就此向“两高”负责人提出质询者有之,反映了新闻记者对“罪行法定”和“无罪推定”的无知,不经意地犯了媒体审判的幼稚病。即有朱征洪写文提出“何必责怪幼稚病”(同刊第6期),曹又撰文予以反驳(同刊第8期)。还有刘太阳(武汉大学)发表《媒体舆论监督有悖法治精神吗?》(载《新闻记者》2002年第7期)对魏永征批评“媒体审判”的一篇短文提起商榷,认为魏所说的“媒体审判”实为媒体舆论监督的一部分,如果说中国司法机关容易被媒体舆论所左右,恰恰表明中国法官还缺乏独立的地位和理念。他还举查处“黑哨”为例说明媒体舆论监督对法制建设的推动。又有吴献举(武汉大学)写《媒体审判是媒体舆论监督权的滥用》(同刊第9期),认为刘文混淆了正当舆论监督和媒体审判的区别,媒体审判凌驾司法之上,干预和影响司法,也违反了“无罪推定”和民事诉讼当事人平等的原则。

   (3)关于暗访和偷拍偷录
    对于新闻实务中越演越盛的暗访手段的讨论已有6-7年。从文字看,似乎既没有人武断认为暗访或偷拍偷录全属非法,也没有人主张新闻记者可以无限制使用这种手段,但是争议主要通过论证的侧重点不同而体现出来。
    一种思路侧重谈论暗访对揭露阴暗面的积极效果和不可替代的作用,呼吁保护记者暗访的权利。如2000年底《海峡都市报》记者暗访某酒店招致名誉权案件并且败诉被一些媒介从业员认为是对暗访的不合理限制,是“把舆论监督最重要、最有效的手段――暗访宣布为非法”(张加荣:《记者暗访是否受法律保护?》,载《新闻记者》2001年第2期)。万春(检察日报社)《偷拍偷录采访资料的证据性探微》(载《新闻记者》2001年第3期)也对此案中记者未经当事人同意的电话录音不能作为证据提出异议,认为“偷拍偷录”乃是新闻采访中必不可少的合法手段。在批评性报道中进行偷拍偷录可能违反了对方的意愿甚至涉及他的隐私,但是也不能说明其违法。因为与保障公众知情权和舆论监督权相比,对方的个人意愿和隐私应该退居次要地位。违法的偷拍偷录主要是指使用间谍器材、涉及国家秘密和商业秘密、未经法庭许可的摄录等。
    另一种思路着重揭示现实的暗访活动中的消极现象甚至违法行为,告诫人们必须谨慎对待这种手段。其中代表性人士就是徐迅。她在继获得中国新闻奖的论文《偷拍偷录问题法律研究》中提出偷拍偷录五大禁区(国家机密、未成年人犯罪、阴私、个人隐私、商业秘密)和“在严格限制下谨慎从事”的原则以后,新世纪又发表《偷拍偷录的“三公原则”(在公共利益框架内的公共场所、公务人员、公务活动)及其运用》(载《电视研究》2001年第10期)、《秘密采访到底可以走多远?》(载《中国记者》2001年第6期)、《社会向电视暗访发出预警》(载《方圆》2002年10月号)等文,指出:目前我国新闻界使用秘密采访的手段,比一些依法履行刑事犯罪侦查权的司法机关要普遍和随意得多,并提出质问:我们将为秘密采访付出什么代价?
    关于暗访的争议往往围绕着具体个案展开。对此,上海《新闻记者》杂志曾作过多次讨论。如该刊20002年第4期刊登季卫民(中国社会科学院)《质疑“亲历盗墓”》一文,对中央电视台“乔装打扮,打入盗墓者内部,历险7天7夜真实纪录盗墓的全过程”,播出《亲历盗墓》一事提出异议。作者按照刑法犯罪构成要件分析,指出记者参与盗墓,已构成盗掘古墓罪。他认为偷拍偷录尽管让观众大有痛快淋漓之感,但是这种行为是否能够得到法律和道德的支持始终是一个难解的悖论。指出不能用违法来对付违法。该刊第6期又发表谭榷《以法论事的自由空间》表示商榷,提出“以法论事的时候,有时还得兼顾情理”,不能把记者暗访等同于盗墓的犯罪行为。作者认为暗访在一方面,被访对象因自己的违法行为丧失了个人某些合法权利,另一方面,记者又以一时放弃道德的代价换取了向社会成功揭露罪恶的条件,从而实现大众的知情权,维护公共利益,这里遵循的是“两害相权取其轻”的原则,是现代传媒进行舆论监督的伦理观。该刊2002年第4期还对广东《新闻周刊》刊登《海口色情交易大曝光》中有关记者目睹嫖客带走小姑娘而只顾报道不作救援的行为发表两篇针锋相对文章,一篇认为是“有违职业道德的一次暗访”,另一篇则认为是“符合职业道德的一次暗访”。其后又发表陈超南(上海社会科学院)《在正反论争中求善》(第5期),提出暗访可适用“公共利益原则”、“别无他法原则”、“场合的公共性原则”和“减少道德损失原则”。还有江宇、郭赫男《关于隐性采访的几点思考》(第7期),指出记者“隐身”应有严格限制,特别是严格禁止任何诱导。对于隐性采访的具体个案,应当具体问题具体分析,尽量追求社会责任和职业道德的统一。他们均倾向认为《新闻周刊》这次暗访尚在合法和合道德的范围之内。

   (四)对各类媒体管理法规的研究全面展开
    行政管理是中国媒介管理的重要形式。在中国媒介法中,以行政法规形态出现的各种管理条例占有重要地位,已经涵盖了对于所有大众媒介的管理。以这些行政法规为依据,若干学者对各种媒介的管理问题作了系统研究。
    关于广播电视管理,有赵民(复旦大学)的《广播电视的事业的法制化管理》,通过介绍《广播电视管理条例》和其它部门规章,对中国广电管理制度作了系统阐述。本文是张骏德主编的《当代广播电视学》(2001年3月出版)第十四、十五章,又是陆晔、赵民编著的《当代广播电视概论》(复旦大学出版社2002年4月出版)第十三、十四章。本文编制各种图表,把中国广播电视法规体系、各行政部门和广播电视单位的隶属关系以及有关法规、规章的内容清晰地表现出来,有一目了然之效。作者也指出现行广播电视法规体系的不足,呼吁要加速广播电视管理法制化的进程。
    广播电视管理中的节目管理问题日益受到关注。徐迅提出《中国广播电视业亟待建立“节目标准”》的建议(载《中国记者》2002年第3期)。她指出世界上许多国家的电台电视台都有公开的节目标准,执行也很严格,中国制定这样的标准,可以使党和政府多年的宣传管理经验标准化、条文化、公开化,将党和政府对广播多少节目内容的管理带入一个新阶段。论者以为这个建议非常及时,制定这样的节目标准不仅有其客观需要,而且时机也已成熟。
    互联网管理,也是媒介管理的一个热门内容。互联网公认在总体上不属大众媒介,互联网法是同媒介法相交叉的另一个独立法律法规群。在互联网法的专著中,有同媒介法重合的内容,如吴弘(华东政法学院)等:《计算机网络法律问题研究》,立信会计出版社2001年3月出版,其中关于网络安全、网络服务商对网上信息的法律责任、网络隐私权、名誉权、著作权的保护等,基本原则与现行媒介法相同。而关于域名管理、电子商务、网上证券交易规则等方面立法的论述,则是超越于大众媒介功能和媒介法的新课题。在主要从新闻传播视角研究网络的专著中,主要是限于按现有媒介法原则对网络规范进行阐述。如彭兰(中国人民大学):《网络传播概论》(中国人民大学出版社2001年10月出版),其第十章“网络传播中的若干法律问题”,主要为网上不良信息传播、网上诽谤、网络个人隐私、网络知识产权等。还有雷跃捷、辛欣(北京广播学院)主编:《网络新闻传播概论》(北京广播学院出版社2001年3月出版),书中第八章(本章作者王军、丰纯高)以“社会调控”为题,对我国网络新闻传播的社会调控的指导思想、对策及现行法律法规作了介绍阐述。陈绚(中国人民大学):《数字化时代的新闻理论和实践》(新华出版社2002年3月出版),屠忠俊(华中科技大学)等:《网络新闻传播导论》(华中科技大学出版社2002年7月出版),也有专章节阐述网络传播政策法规。
    在我国发布有关互联网管理法规规章前后,报刊还有一批论文予以评述。如钟瑛(华中理工大学):《网络新闻传播的伦理和法制建设》(载《新闻与传播研究》2000年第4期),对网络新闻传播管理的特点作了分析。徐寿松(复旦大学):《第四媒体的法律问题》(载《新闻记者》2001年第5期),结合新发布的管理法规,对当前从事新闻登载的网站在传播实务中存在的主要法律问题作了论述,如登载权和采访权、域名权、著作权和各种侵权行为等等。
    关于广告管理,有陈绚撰写的《广告道德与法律规范教程》,中国人民大学出版社2002年10月出版,其中关于广告道德和广告法的论述各占5章。在广告法部分,在概叙了以《广告法》、《广告管理条例》和其它法律、行政法规中有关广告管理的内容以及各种广告管理规章构成的我国广告法体系后,以“广告准则”阐述了广告内容的实体规范,以“广告活动规范”和“广告审查”阐述了广告传播的程序规范,最后以“法律责任”阐述违反实体和程序法律规范应承担的责任。
    中国于2001年底正式加入世界贸易组织,有关传媒面对“入世”的研究论作层出不穷。其中与媒介法相关的首推传媒资本制度问题,即历来由国资独家垄断的传媒业随着中国“入世”是否有可能吸纳业外(社会)资本、境外资本的问题。有关探讨的代表作有孙正一、农秋蓓、柳亭亭(全国记协):《我国新闻媒体资本运营情况初探》(载《新闻记者》2001年第4期、第5期)、魏永征:《中国传媒业利用业外资本合法性研究》(载《新闻与传播研究》2001年第2期)等。孙文是作者代表全国记协国内工作部对全国传媒业资本运营和吸纳社会资本所作的调查研究形成的报告,在详细介绍媒体资本运营情况和重要个案之后,提出了在国务院设立新的涵盖整个传媒产业的政府部门、研究制定相应法律法规确保党和政府对新闻媒介的绝对控制、规范新闻媒介资本运营探索传媒业国有控股的运作方式、对主流媒体实行扶持政策等建议。魏文描述了当前业外资本纷纷进入传媒业的状况,指出这种行为合法和不合法的界限在于是传媒办公司还是公司办传媒,直接向传媒投资是不合法的,可行的办法是同现有传媒合作、向传媒所属的允许外来资本进入的行业如广告、印刷、发行等行业投资。中国传媒业开放的底线是决不会放弃“为人民服务、为社会主义服务”的方向,决不会动摇对于传媒内容的终审权。
    入世前后,中国对各种传媒的管理法规作了全面的修订,为此发表了若干评介文章和书籍。如史敏、刘建中、朱红主编的《电影管理条例释义》,人民法院出版社2002年3月版,对修订的《电影管理条例》作了详细的解释,特别是阐述了新制定的有关加大对外开放的内容。

   (五)对外国媒介法研究登上一个新台阶
    中国媒介法研究是以搜集翻译外国媒介法文本和其它资料为开端的。近年来对外国媒介法研究有明显突破,从一般访问交流进至同外方联合举行研讨会,从介绍进至分析比较,从个别问题研究进至整体研究。
    2001年11月中国社会科学院法学研究所与英国英中文化协会(Great Britain China Center)在北京联合举行“中英表达自由与大众传媒法国际学术研讨会”,是首次中外学者聚首北京就媒介法学进行学术研讨。英方到会的安德鲁·尼科尔(Andrew Nicol QC)大律师、鄂里克·巴伦特(Eric Barendt)教授等,都是英国著名的媒介法学者,较为年青的佩利·凯勒(Perry Keller,中文名柯保瑞)博士还获有中国学位,长期从事本国和外国媒介法比较研究。中方与会者包括了若干多年进行媒介法研究的学者,有的来自学府,也有来自实务部门。研讨会围绕媒介法的核心问题表达自由展开,涉及媒体的管制、媒体与司法、媒体侵权、互联网等各个问题。英国学者介绍英国媒介法框架和近年来在《欧洲人权公约》给媒介法带来的影响以及预期的变化,传递了若干最新信息,使与会者产生很大的兴趣。他们有关英国媒介他律和自律的关系的阐述,也给中方很多启示。
    在论著方面,张西明的博士论文《张力与限制――新闻法治与自律的比较研究》,重庆出版社2002年1月出版,被认为是“一项开拓性的研究成果”。该书对英美法系和大陆法系的新闻法治和自律从宏观到微观作了全面的比较研究。全书既有对两大法系的新闻法治和自律的综合比较,又对法国、德国、意大利、英国、美国五个国家的新闻法治和自律作了个别阐述和分析。作者曾在美国爱荷华大学作了8个月的客座研究,以后又三次赴英国考察,并访问欧洲其它国家,所以资料丰富翔实,立论也富有独创性。
    按照作者的说法,通过法律或自律,赋予新闻媒介相应的权利,给出媒介和新闻工作者的活动空间,即所谓“张力”;而对媒介和新闻工作者责任和义务进行界定,划出其活动的界限,即所谓“限制”。作者指出两大法系的新闻法治都是对资本主义新闻自由的反映和确认,它们的区别在于英美法的宪法新闻自由原则主要体现在对政府干预新闻业的限制,可称“权利法案”,而大陆法系在确认新闻自由的同时,规定必须对滥用这种自由承担法律责任,可称“权利和义务法案”;英美法对新闻自由的保障存在于无形法律观念中,属于直接保障,大陆法的这种保障存在于有形的法律条文中,属于间接保障;英美法对新闻业的限制主要是司法限制,大陆法则是立法限制。书中对各国有关新闻媒介的创办和市场、诽谤、私隐、信息公开和保密、藐视法庭等法律规范和新闻评议会等新闻自律机制均有涉及。
    作者对他的研究作了这样的归结:新闻法治主要是提供“张力”空间;新闻法治保障是第一位的,限制是第二位的;由于西方媒介的商业运作日益漠视自身社会责任,所以新闻自律机制应运而生;新闻自律首先是限制性的,但是既限制媒介又限制政府;只有“张力”和“限制”达到平衡,媒介才能发挥其现代的社会功能;实现这样的平衡,法治和自律应该同时并举;这种平衡不是一成不变的,由于时代、地域的不同而有所发展变化。
    还有若干研究外国媒介法专门问题的论文,有些也有新的深度。如吴飞(浙江大学):《“明显和即刻的危险”规则与表达的界限》一文(载《新闻大学》2002年夏季号),系统介绍了美国这一著名的界定言论自由界限的规则产生的历史背景,在司法实践中的运用,以及美国理论界对它的不同理解和争论,指出这个规则本身的含义也是随着时代的变迁不断变化发展的。作者据此认为,简单地说美国公民享有绝对的言论自由或者同样简单地说美国公民没有言论自由,都是不了解美国历史与现状的。对于“明显和即刻的危险”这一规则本身,人们认为尽管它存在许多不足之处,但毕竟对言论自由给予了更多的法律保护,反映社会较大的宽容性。还有张谦(复旦大学):《欧洲理事会和欧盟的广播电视政策法规》(载《国际新闻界》2002年第6期),阐述欧洲理事会和欧盟制定一系列关于广播电视的指导性法规文件,推广“欧洲意识”,逐步统一欧洲范围内的广播电视立法规范,最终建立欧洲广播电视业统一市场,扭转美国影视产业在欧洲独占鳌头的局面。侯健:《摄像机能否进入美国法庭》(载《新闻大学》2001年秋季号),介绍了美国州法院对摄像机进入法庭从禁止到允许,而联邦法院则一贯坚持拒之门外的历史,阐述了对新闻自由和公平审判的冲突和平衡应持有的标准。李忠(中国社会科学院):《英国媒体与法院》(载展江主编《中国社会转型的守望者》),在实地考察的基础上,就法院报道、藐视法院等方面对英国媒介和司法之间的关系作了比较详细的阐述。
    在翻译、介绍外国媒介法论著、资料方面,值得一提的是梁宁(清华大学)等翻译的《美国大众传播法:判例评析》一书,清华大学出版社2002年9月出版。该书是美国著名媒介法学家吉尔默(Donald M. Gillmor)等人的名著,原名“Mass Communication Law /Cases and Comment”。全书以判例评析的形式,对美国大众传播法体系作了全面的介绍论述,涵盖美国宪法第一修正案、诽谤、隐私、新闻采集、信息自由等诸多方面的问题,收录判例数以百计,凡属经典性判例无一遗漏,并有作者的独到分析,是了解和研究美国媒介法的重要文献。中国台湾著名新闻传播学者李瞻先生曾在90年代初编译该书于1984年出版的第四版,以《传播法――判例与说明》为题在台北出版。现在翻译的是该书于1998年出版的第六版,间隔14年的新版增添了许多新的内容,虽然中译本据说对原著有所删节,但整个篇幅(80万汉字)并不少于李瞻的编译本,翻译显然比编译更忠于原著,行文也更加适合中国大陆的阅读习惯。
    陈晓宁主编、广电总局广播影视信息网络中心集体翻译、撰写的《广播电视新媒体政策法规研究――国外法规与评价研究》,中国法制出版社2001年6月出版,其中主要内容是译介了美国、英国、澳大利亚、日本、印度、新加坡等国的有关互联网、广播电视、有线电视、电信等的管理法规或法制介绍,反映了这些国家业界的基本政策法规框架和最新发展。
    最后不可不提的一项成果是,孙旭培(中国社会科学院/华中科技大学)于2001年在美国出版了他的英文版著作:《呼声的调谐――在中华人民共和国关于扩大言论和新闻自由的争论》(An Orchestra of Voices/Making the Argument for Greater Speech and Press Freedom in the PRC)。全书共11章,有“社会主义新闻自由”、“无产阶级为新闻自由而斗争”、“社会主义新闻自由应当是什么样的?”“新闻自由是一个过程”、“新闻改革中个人意见的生长”、“我们新闻观念的革新”等。孙在前言里对自己的学术历程作了回顾。该书由Elizabeth C. Michel编辑,由美国康乃狄克州的Praeger出版社出版,列入美国国家图书馆收藏。

                                                                         2003年1月20日于港岛宝马山

    1 在有关专著中有“新闻法”、“传播法”、“传媒法”、“新闻传播法“、“大众传播法”诸多称谓,此处统一称“媒介法”,惟引用      各家论述时,则按各自行文,但这些称谓基本同义。
    2 载《新闻学研究》(台北)2000年号、《新闻传播论坛》(南京)2000年号、《公法》(北京)2001年号
    3 本书版权页标明2000年12月出版,大量上市已是2001年,故录入本文。

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