在中西法学理论研究中， 道德与法律的关系一直是个重要问题。 由于英文中“morality”常常被翻译为“道德”，因此许多中国学者很容易望文主义，认为这个穿布拉吉的莫拉尔小姐就是中国穿旗袍的那位道德女士。
不少中国学者，例如，因对中国传统语境的不自觉，对西方自然法传统或自然法与实证法之争论产生了误解。一部分人接受西方所谓的新自然法观点，特别是富勒、罗尔斯、德沃金的观点，强调法律必须基于道德，强调法律的道德性和自然法基础；而由于中国传统法律或法律思想中没有自然法这个术语，他们因此批评中国传统的和当代的法律道德性不够，是法律（laws）而不是法（Law）。因此出路是要更多地借助自然法的传统。
与这一观点对立的是主张道德与法律的分离的另一些中国学者。他们从道德、法律的抽象概念出发，批判中国的德治和礼治传统。他们认为中国传统法律，甚至也是今天中国法律的问题之一就是没有区分道德与法律。因此，现代中国法律应当强调法律实证主义和法条主义，严格区分法律与道德规范的领域。
当然，上面这种区分只是一种理论的构建，因为在现实的中国法学界，这种区分并不严格。事实上，法学家往往是“两样货色齐备，各有各的用处”，全看针对的是什么问题，全看在什么场合。因此，在“二奶继承案”的审理上，他可能认为这是“以德代法”；但在“收容遣送条例”问题上，他又会认为该法由于不道德因此是“恶法”。由于概念不清、思路混乱，有时在同一个问题上也会“十八般兵器，轮流上阵”。
我并不一般地反对这些观点，也不反对这些下意识的机会主义的用法；因为我关心能否解决具体的问题，以及解决得是否合乎情理。只是必须指出的是，中国学者，特别是古代学者讨论的法律与道德的关系，与西方学者的讨论一直有很大的区别。无论是自然法还是实证法，当并且特别是用来分析中国传统法律与道德问题之际，不很恰当，都在一定程度上把中国传统社会的法律以及传统的法律思想填入西方的概念体系。
但这种填充是令人误解的，因此无法有效展开分析和论证。例如，中国古代历来强调“德主刑辅”，但是这种德法关系的讨论并不是如今的法理学讨论，即法律与道德在哲学或形而上层面上如何统一的问题；而是一种政治学和社会学的讨论，尽管也可以归入广义的法哲学，但后者在当时所要回答的问题首先是在一个农业经济、科技不发达的大国中，基本的且可能的政治策略是什么？按照这一策略，法律仅仅是其中的一部分，道德教化是首要的。在司法问题上，德主刑辅则要回答的问题之一则是，当不存在有效且可靠的司法制度（包括独立的职业司法部门以及司法部门的内部分工）以及相应科学技术的条件下，除了裁判者个人的智慧外，如何可能通过其他变量的变化来保证审判的公正。中国传统的回答是，关注官员个人的道德品行。如果用这两个维度来构建一个矩阵，我们就得到下面这一个表：（表1）
表1 传统中国对司法官的分类
清廉 贪婪 精明 精明清廉 精明贪婪 平庸 平庸清廉 既愚又贪 |
在这个表中，我们可以看到，在传统中国，裁判者的个人道德品行一直被视为司法公正的最基本因素之一。因此，个人道德可以说一直是中国传统的“司法理论”或“司法哲学”中的基本问题之一。甚至直到今天，在这一点上，也基本没有什么太大变化，并且几乎表现在有关司法的一切方面。例如，在司法独立问题上，至今为止，我还没有看到从比较制度能力的角度进行的讨论，而总是比较多的从法官个人道德的角度切入；一提到法官，人们比较多强调的仍然是“刚直不阿”、“疾恶如仇”，然后才会强调其能力；甚至司法改革，也是从反对司法腐败或司法不公的角度出发。道德性是在这一层面进入中国传统“司法”的。但是，中国的这种分类是一种地方性知识，一种地方性的想象力——尽管中国当代这样想象司法问题的绝大多数法学家都以为自己是在同世界接轨。只是，将西方学者在司法问题上的两个分类提出来一作比较，我们就可以发现这种想象力的区别，就可以发现西方学者讨论的、所谓的法律的道德性问题是完全不同的。西方学者讨论的法律或司法的道德性问题与法官个人的道德问题完全无关，他们的法律道德性问题，概括起来，大致相当于中国的天理（有时还有人情）与国法之间的问题，用西方的学术概念来说，就是自然法和实证法的冲突问题。而这个问题在中国传统社会中，虽然也有涉及，但并不是作为一个法律哲学或司法哲学问题来讨论的。
首先让我们看看韦伯的分类。韦伯在《经济与社会》一书中用是否形式化以及是否理性化两个基本范畴（注：韦伯：《论经济与社会中的法律》[M],[英]埃德华·希尔斯、[英]马克斯·莱因斯坦英译，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版。） 对统治类型包括司法类型进行了分类，可以构成下面这样一个表：（表2）
表2 韦伯的司法类型分类
形式 实质 理性 形式理性 实质理性 非理性 形式非理性 实质非理性 |
美国法官、法学家波斯纳则提出了一种在美国法律共同体中更容易理解的分类，（注：本表是根据波斯纳的表及相关论述制作的，请看，波斯纳：《法理学问题》（新译本）[M],苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第14页。）与韦伯的很相似：（表3）
表3 波斯纳的司法类型分类
自然法 实证法 形式主义 自然法形式主义 实证法形式主义 现实主义 自然法现实主义 实证法现实主义 |
在这两个矩阵中，形式／实质的问题，自然法／实证法的问题是西方法学中“法律是否道德”的问题，而理性／非理性、形式主义／现实主义问题则与法官以何种方式适用法律有关，大致相当于中国司法理论中法官能力和智慧问题。如果用日常的话语来说，前一个问题关系到法官是否可以、是否应当以及在多大程度上可以和应当将自己偏好的（有可能也是社区认同的）道德（天理、人情）认定为法律的规则，特别是当法律本身有缺陷甚至不公正时；后一个问题涉及的是当不存在认定法律渊源时，是否可以以及在多大程度上可以解释甚或“牵强附会”，适用法律规则，以便在具体案件上获得自己认为更好的结果。
只要将这两个表同我在上面概括的传统（也许也还包括目前正在转型的）中国社会中人们对司法根本问题的理解，就可以看到一个根本的区别：在西方（不仅是欧陆，而且也是英美）的司法理论中，法官个人的道德与司法的根本问题无关。更准确地说是，法官的道德问题是被放逐在司法的根本问题之外的，仅仅是间接的相关，即这是一个如何挑选法官的问题，是一个属于政治学领域的问题。而在中国司法理论中，这两个问题是混在一起的。
二
几个因素可能促成了中西方司法理论的不同。就西方的司法理论而言，西方人可能认为裁判者的个人道德是一个前司法问题，应当由政治（例如选举或任命）过程来解决，通过诸如法官终身制、高薪制、精英制和专业化等来保障。这反映了制度的分工，同时也反映了西方社会对裁判者的私人道德没有什么不切实际的要求，非常现实。在这一思路下，道德水平一般的人也可以成为裁判者，由于制度的保证，可以假定裁判者出于自身的利益也会基本公正。而中国的司法理论反映的或许是，由于传统上没有独立的司法部门，因此没有产生独立的司法哲学，司法理论还是同政治哲学搅在一起，甚至是后者的一部分，而且由于缺乏其他的制度保证，因此法官个人的道德品质非常重要。
许多中国法学家都可能质疑我上面这个结论。他们会指出西方法律哲学或司法哲学中，道德一直是一个重要参数，历时2000多年的西方法学中的自然法与实证法之争在某种程度上就是法律的道德性之争，（注：可参看，波斯纳：《法理学问题》，同前注②；以及Lloyd L. Weinreb, Natural Law and Justice, Harvard University Press, 1987.） 富勒甚至有专著讨论法律的道德性。（注：Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed., Yale University Press,1969.）我何以说西方法律哲学实际是放逐道德的呢？
不错，自然法与实证法是法律的道德性之争，但这种法律的道德与中国传统社会讲的那种司法官或裁判者的道德不同，尽管都用了“道德”或morality这个语词。当西方学者谈论法律是否道德时，他们谈论的不是法官个体的个人品性，而是作为规则的法律本身是否道德或能否更为道德。这个问题，从法理学上看，不是中国法学家说的那个道德问题，与法官个人的品性道德无关；而是一个法律认识论的问题：我们是否有能力发现最好的或更好的作为规则的法律，间接的可能还涉及法律的本体论问题：世界上是否有那样一个道德的法律在那里等着法官去发现。由于涉及到认识论和本体论问题，这种关于司法的道德性问题在西方的智识传统中，特别是在近代西方科学技术发展的社会条件下，就有可能且比较容易（相对于中国）转化为一个科学技术问题。当然法官个人品质也是司法中的一个问题，也要解决，只是作为司法理论来说，不讨论这个问题。
中国传统社会乃至今天讨论的司法道德问题则与认识论和本体论无关，基本被归结为一个个人品质的问题。一旦把司法问题都转化为裁判者的问题，就没有必要也没有可能转化为科学技术问题来讨论和解决，只能并总是通过教化、监督、惩罚、整顿等政治控制方式来解决。而这样一来，又再一次强化了和重申了政治与法律、与司法的一致性。
为进一步说明这一点，我们可以非常简单地分析一下被认为是最早提出自然法概念的古希腊悲剧《安提戈涅》。（注：索福克勒斯：《安提戈涅》，《索福克勒斯悲剧四种》（《罗念生全集》卷2）[M],世纪出版集团／上海人民出版社2004年版。） 概要说来， 安提戈涅的一个兄弟叛变了底比斯城邦，并率领敌军攻打城邦，被打死了；底比斯城邦的僭主克瑞翁下令（一个实证法）为惩罚叛徒，不允许他安葬（古希腊时认为人必须入土为安，否则灵魂没有归宿，因此这是一种惩罚）。安提戈涅挑战克瑞翁的政令，认为即使是叛徒也应当得到安葬，人死了灵魂应得到安息，是永恒不变的神的法律，克瑞翁的法律违反了神的法律因此是不道德的。这个故事在西方文化传统中，被认为第一次提出了非常抽象的自然法与实证法的问题。（注：例如，博登海默：《法理学》[M],邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第2—3页；波斯纳：《法理学问题》[M],苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第11页（原版1994年）；考文：《美国法律的高级法背景》[M],强世功译，三联书店1997年版，第1—2页。） 但是，在一般中国人当中是不大可能提出这样一个问题的，谁要是提出来反倒会被认为很没意思。只要将这个故事中的人物一个个都换上虚构的中文名字，想象在中国社会中，人们会如何讨论这个问题，就可以鲜明地看出中西方人所说的法律的“道德”是完全不同。一个正常的中国人会首先问，这个叛徒是好人还是坏人（如果是好人的话，甚至不能用“叛徒”或“叛变”这样的词）？克瑞翁是好人还是坏人，他不允许安葬叛徒的目的是要保护本城邦的人民还是为了维护自己的权力？安提戈涅是否应把亲缘关系放在“国家”之上？在这样一种语境中，安提戈涅所谓的法律的道德性问题在中国人当中可以说是根本不存在的。
我并不是在比较中西司法理论的优劣。仅仅从智识上看，无法判断谁优谁劣。只有在同一定的问题相关，因此会带来后果时，我们才可能以我们的欲求作为标准判断优劣。此外，由于英美法系与欧陆法系，甚至英国司法与美国司法在细节上也有不少差异，（注：关于英美法系与欧陆法系以及英国法与美国法在法理学特别是司法哲学差异的一种概括，可参看，Richard A. Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University Press, 1999，特别是第2章中对哈特、德沃金以及哈贝马斯法理学的分析批判；又请看，Richard A. Posner, Law and Legal Theory in England and America, Oxford University Press,1996。） 匆忙比较所谓的中西司法理论的优劣，因此，注定会是“水面打一和，糊突成一片”。在这里，我想论证的只是，在中国传统的“司法”理论中的道德问题在西方的司法理论框架中并不存在，而西方司法理论中法律道德性问题也不见于中国传统的“司法”理论。为了区分中西法律话语中的法律道德性问题，我们可以暂且称中国传统社会案件审理中所涉及的道德为“司法者的道德性”，而西方法理学特别是自然法强调的道德可以暂且称之为“法律或司法的道德性”。这一点，是值得谈论法律道德性或法律与道德的中国学者注意并区分的。^
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