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合宪性审查的法理基础、制度模式与中国路径
来源:网络转摘 作者:李少文 点击:28次 时间:2018-05-16 15:37:02

   

   摘要:  合宪性审查贯彻了法治和民主的两重逻辑,由此合宪性审查在完成法治任务时带有强烈的政治功能。司法审查模式用司法权吸纳合宪性审查,在消解其政治性时让司法权政治化;宪法法院采用集中审查的方式对前者进行改进;法国宪法委员会则是将合宪性审查嵌入政治过程。宪法的司法化让合宪性审查成为重要的制衡性权能,这在法治发达国家有一定的合理性,但也造成很多难题。我国合宪性审查应立足于人民代表大会制度,内涵于全国人大及其常委会的权力,这就要求将其界定为程序性工作机制而非政治制衡性设计,基于此,我国应建立工作型合宪性审查制度。在我国,推进合宪性审查工作要在党的领导、人民当家作主和依法治国三者的有机统一下展开,健全以全国人大常委会行使权力为主的工作机制,使合宪性审查做到“有案可审、有案必审、审查必严、违宪必究”。

   关键词:  合宪性审查;全面依法治国;宪法工程;宪法委员会

   

   合宪性审查在国家权力体系中居于何种地位?我国的合宪性审查制度是何种形态与性质?怎样推进合宪性审查工作?这是我国法治建设尤其是宪法秩序建设的重要问题。党的十九届二中全会对宪法在国家政治生活中的地位以及在治国理政中的作用作了细致阐述,充分说明了保障宪法效力之于中国特色社会主义的根本性意义。加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威,是党的十九大报告关于深化依法治国实践的重大安排,也表明合宪性审查将是今后一段时间我们国家关于如何具体发挥宪法作用的制度性选择。实际上,合宪性审查是我国学术界持续讨论的一个重大理论和实践问题,但一直没有形成统一的答案与结论。究其根源,或是在于我们对合宪性审查的权力定位、功能发挥存在不同认识。如何让此兼具法治属性和政治功能的制度嵌入我国政治体制,需要清楚界定其性质和作用路径。为此,一方面要辨析不同模式如何安排合宪性审查的权力属性和制度定位,另一方面要分析我国宪法规定的合宪性审查的制度基础,探究如何处理它的政治性并在此基础上考虑推进相关工作的主线、抓手和任务。这是一项宪法工程,体现了宪法的可设计性与运行逻辑的可预测性,凸显了宪法秩序的塑造方式与过程。[1]立足于我国宪法规定的合宪性审查是一种工作型制度模式,形成了解决其政治难题的中国方案。本文运用宪法工程学,说明合宪性审查的权力属性与制度逻辑,分析降低其政治性的设计原理,证成我国的工作型合宪性审查制度模式,并据此提出推进相关工作的主要任务,形成一个符合制度逻辑、立足本国国情、致力解决问题的中国方案的总体框架。

   

   一、如何安放合宪性审查的政治面相

   合宪性审查的历史并不久远,它是伴随着现代成文宪法而建立的。通过历史的和比较的研究可以发现,作为一项重要的政治性权力,合宪性审查已经被现代政治文明所接纳,但如何配置合宪性审查的权力是各国共同的难题。在权力体系中,合宪性审查究竟如何体现它的地位与功用?不同制度模式如何安放它的政治面相?

   (一)合宪性审查的两重逻辑

   第一,合宪性审查是法治的必然要求,这是从逻辑上自然得出的结论,也是其原初的功能。“无可争辩,若非宪法控制任何与之相悖的立法法律,即是立法机构可以通过寻常法律以改变宪法。在这两种取舍之间没有中间选择。或者宪法是至上与首要的法律,不可被通常手段所改变;或者它和普通立法法案处于同一水准,并和其他法律一样,可在立法机关高兴之时被更改。”[2]“让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束,避免法律实证主义的弊端,使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化。”[3]这就是宪法调控法律体系乃至法治体系的逻辑预设,它当然涵盖了宪法实现其自身效力的诉求。合宪性审查是这种精神的集中体现,它是监督宪法实施的主要形式——宪法实施需要被监督,这是法治逻辑的必然结果。这就包括三层内涵:评价政治活动参与者的行为、校正(纠正)违宪行为、追究违宪责任。我国宪法第5条明确规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”宪法的校正性效力不同于过程中的效力,它体现了一种“结果控制”。合宪性审查正是由此逻辑推演而出,反映了强烈的法治属性。

   第二,合宪性审查亦具有强烈的民主功能,这是其政治性的主要来源。从本质上看,合宪性审查是为了确保民主的正常运行而设计的“反民主”装置,通过引入宪法来约束多数民主和立法过程。被视为合宪性审查制度理论渊源的汉密尔顿的论述颇值得关注,尽管我们并不认为这位美国的“国父”赞同司法审查制度。他说:“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。……如否认此理,则无异于说:代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民本身。如是,则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力,而且可以违反授权时明确规定禁止的事。”[4]因此,要确保人民代表受制于人民,就必须保证宪法的活力。他指出了代表制民主的一个重要原则,即人民代表(立法机关)如何受到宪法制约的问题,[5]这就是“反民主”的制度设计。然而,这一设计如何体现民主是长久争议的话题,它也构成了关于合宪性审查的主要论争领域。民主有一个很简单的表达和很直接的内容,那就是多数决。防范多数主义民主的“暴政”也始终伴随着民主理论。美国立宪者为此建立了民主共和体制。麦迪逊说:“在共和国里极其重要的是,不仅要保护社会防止统治者的压迫,而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。如果多数人由一种共同利益联合起来,少数人的权利就没有保障。”[6]运用宪法化解民主暴政的问题,引入人民民主控制权力运行,这是现代政治文明的选择,但也让合宪性审查担负起权力制衡乃至对抗的逻辑。汉密尔顿说:“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定:立法机关不得制定剥夺公民权利的法案;不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中,此类限制须通过法院执行,因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定,则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。”[7]这种复杂的权力关系设计方案影响深远,也形成了我们关于合宪性审查的政治性的固有印象。

   (二)通过司法权吸纳政治性权力

   1.司法审查的发展历程与制度基础

   美国最早建立了由法院来进行合宪性审查、保证宪法效力的制度,即司法审查制度。该制度的主要内容就是任何一级的普通法院都能在具体案件中判断法律和政治行为是否合宪。它始于“马伯里诉麦迪逊案”(Marbury v. Madison),此案所涉的争议带有很强的政治性,地区治安法官马伯里已经得到了参议院批准的任职资格,但因为新旧总统交接导致委任状无法发出,所以马伯里起诉国务卿要求寄送他的委任状。所诉的当然是一个行政行为,但问题的背后是两党的政治斗争延伸到司法领域——旧的总统星夜任命法官,而新的总统拒绝接受这种任命方式的合法性。为了解决政治上的冲突,曾经担任国务卿的首席大法官马歇尔并没有采取直接介入的方式,而是巧妙地运用“法律技术”的手段平息了争议。马歇尔大法官说,马伯里当然可以起诉国务卿要求获得委任状,这是他的权利,但根据宪法他无法直接向联邦最高法院起诉——马伯里选择最高法院作为管辖法院的法律依据即《司法法》与宪法冲突了。[8]一部由议会制定的法律,是否可能违反宪法?如果法律违反了宪法,怎么办?这两个问题转换一个说法,那就是宪法能否约束立法过程(立法者)?马歇尔大法官详细论证了宪法是法律,而且是更高的法,所以违反宪法的法律无效;同时他指出,法院对此具有判断权,因为法官必须解释宪法,这是法官的天然职责。[9]马歇尔大法官在该案中所进行的创造性推理,体现了司法审查制度的核心逻辑,其基础就是英美法传统下的法治精神,[10]所有的法律问题都交给法官来解决——包括跟宪法有关的问题。

   这个案件有一定的“必然性”,那就是它的确是一个法律上的管辖权问题——在该案中,宪法的法律性体现得十分显著,作为规范准据是明确的。联邦最高法院的受案范围在宪法上有白纸黑字载明,所以马伯里的争议到不了最高法院。既然如此,《司法法》与宪法冲突,在此案中自然是无法适用的。该案将判断法律是否合宪的大权交给了法院,正是基于这种司法法治观念。此外,还有一点必须重视,那就是美国人对法院的信任——法院是“最小危险部门”。汉密尔顿在《联邦党人文集》中说:“……在分权的政府中,司法部门的任务性质决定该部对宪法授予的政治权力危害最寡,因其具备的干扰与为害能力最小。行政部门……执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权……司法部门既无军权、又无财权……不能采取任何主动的行动。”[11]对法院的信任构成了司法审查的重要补充逻辑。

   这两个条件都不关涉政治性问题,那它究竟如何成功?简单地说,就是用有权威的司法法治逻辑消解合宪性审查的政治性是美国模式的制度基础。然而,这种处理方式也让司法权沾染了强烈的政治色彩。事实上,在确立这个制度的时候,美国人对合宪性审查的复杂性的认识还是不够全面的。甚至可以说,合宪性审查后来的政治化让美国法院承受了很多压力。很快,关于司法审查反多数民主的质疑就开始了。汉密尔顿并不认为司法权高于立法权,他只是说:“宪法除其他原因外,有意使法院成为人民与立法机关的中间机构,以监督后者局限于其权力范围内行事。……如果二者间出现不可调合的分歧,自以效力及作用较大之法为准。亦即:宪法与法律相较,以宪法为准;人民与其代表相较,以人民的意志为准。”[12]但真实的情况却是,法院宣布立法或行政行为违宪时,“它妨碍了真实的、此时此地的人民所选出的代表们的意志;它行使了控制权,但却不是为了占据优势的多数的利益,而是与之唱对台戏。”[13]到后来,美国法院尤其是联邦最高法院时常介入复杂的政治事件,形成比克尔所说的“政治法庭”,更进一步加剧了司法权的政治化——正是因为合宪性审查加入其中,法院才显得“权力异乎寻常的巨大”。[14]

   弄清楚美国模式的制度逻辑之后,再来分析它的运行过程——它是以普通法院所进行的具体审查为主,即合宪性审查基于“事后的”、特定的具体案件展开。这种结构体现了个案性和具体性,而且法院的自主性很强,可以很快地、主动地进行宪法变革,比较好地适应了此制度的逻辑。它又被称为“分散式审查模式”,美国联邦和州的各级法院均可依据宪法对各类立法、政策和执法行为进行合宪性审查。在组织结构上,美国法院是一元的,即普通法院体系承担各类案件的审理裁判,所有法官均可进行合宪性审查。在审查方式上,法官所进行的判断是附带性审查和事后审查,即在具体争议审理过程中发现违宪问题并针对已经生效的法律或决定进行审查。在效力上,审查结果只在本案中生效,不会产生废止违宪法令的效果,但实际上因为美国的判例法特点,此判决往往会被后面的法院所尊重,因而也就导致违宪的法令事实上失去效力。

   2.宪法守护者的争论与宪法法院的改进

   然而,美国通过普通法院进行合宪性审查的制度在世界范围内的扩张并不顺利。最早移植它的北欧国家,制度虽然是确立了,却迟迟未能投入应用,至今也都不够活跃。在建设宪法工程的过程中,欧洲大陆就“谁是宪法的守护者”展开了激烈争论。谁来守护宪法,即意味着合宪性审查的大权交由哪个机构,欧陆法学家深刻意识到了合宪性审查的政治性,但对于如何处理这种政治性却与美国有着几近相反的认识。

   一战前后,包括马克思·韦伯在内的一些德国知名学者都对英美法治以及议会制度进行了反思。一战后,由韦伯等参与讨论的《魏玛宪法》被认为是当时世界上最先进的一部宪法,但它在合宪性审查问题上并没有明确表述,反倒是留给了总统很大的权力。当时的著名公法学家卡尔·施密特就反对美国式的由法院来守护宪法的模式。他认为《魏玛宪法》第19条建立的旨在处理宪法事务的高等法院不应被视为宪法的守护者,因为若如此,该法院就实际上从事了政治行为,这与法院的司法功能相违背。而且,施密特还特别指出了司法权的被动性让法院在紧急情况下无法有效守护宪法,这不符合守护者的“常在性”要求。他提出,宪法的真正守护者应是“中立的”、“有权威的”总统。[15]施密特所认为的总统的中立性,也可以表述为超然性,是指这种权力不同于立法、行政和司法,“中立性此一用词所具有之否定性的,也就是导离政治性决定的意义;中立性这个用词所具有之肯定性的,也就是导向决定意义”[16]。他也认为,总统具有权威性,突出表现在经由直接选举产生的总统能够在最大限度上体现民主同一性的要求,而且总统能够做出有效的“决断”。[17]然而,施密特假定了总统的“中立性”、行使中立性权力,这成为其理论后来造成危机的重要原因。总统或许是最有权威的,却非中立的——当然对此问题一直存在着争议,例如韦伯就认为帝国总统应该是民主的守护者,自由派对国会的迷信恰恰是违反民主的。[18]从现实来看,总统非常容易陷入党派之争,其所谓的中立性很难确保,以至于在魏玛共和国的后期,兴登堡总统就已经无力维持国家的整合和政治的稳定,成为民主崩溃、纳粹兴起的重要原因。概言之,总统不是中立的,而恰恰是政治性的。由总统来守护宪法,更进一步强化了合宪性审查的政治性,这种处理方式让人思考政治性合宪性审查方案的合理性,[19]从反面推动了宪法法院制度的发展。

   针对施密特由总统守护宪法的主张,“宪法法院之父”、奥地利法学家凯尔森针锋相对地提出要设立专门的、中立的宪法法院负责合宪性审查。凯尔森总体上赞同由法院守护宪法的合理性,但他反对照搬美国式的普通法院分散式审查模式,欧洲“必须具备适合自己体制与文化的独特模式”。[20]在凯尔森的纯粹法理论中,对法律进行合宪性控制是法律体系的内在要求,也是国家法秩序的重要基础。[21]但这种法治逻辑为什么不沿用美国模式?凯尔森的论证主要是技术上的,认为分散式审查在法院内部就如何解释宪法产生了争议。[22]凯尔森认为,设立专门的违宪审查机构并不违反分权要求,因为分权实际上是权力分配,“分配”给不同机构和人员行使的国家权力并非相互孤立,而是互相制约的,以保障不同的国家机构依法行使职权。撤销违宪法律的机构是不是一个“法院”,这是“完全是不重要的”;重要的是,这个机构应排除“政党政治的影响”,应是“中立的”和“去政治化的”,具有不依附于议会和政府的独立性。[23]而且,凯尔森认为宪法法院所行使的权力具有消极立法权的特点,因此宪法法院应当由议会选举产生,以实现对行政机关的独立。[24]可见,宪法法院实际上直面了宪法的政治性,并试图通过专门审查和司法逻辑加以对抗。

   凯尔森的理论最早在奥地利展开实践。1920年,奥地利成立了世界上第一个宪法法院,但随着1936年德国入侵奥地利,该国宪法法院也停止运作。二战结束后,不仅奥地利恢复了宪法法院,德国也建立了宪法法院。宪法法院模式也随着德国的选择而流行起来,成为20世纪下半叶宪法世界化的一种潮流,为大陆法系国家普遍采纳。宪法法院是在反思普通法院司法审查模式基础上所作的改进,它意识到了合宪性审查的政治性面向,[25]所以要求建立专门性的机构,同时也要求这个机构保持高度中立。质言之,宪法法院的特点在于通过技术上的去政治化来增强合宪性审查的可接受性和权威性,而最好的方式就是引入司法逻辑。所以在组织结构上,宪法法院是属于司法体系的专门机构,但在审查方式上,它做了一些改进,结合了具体审查和抽象审查两种审查形式,既可以在具体案件中发现合宪性审查的问题,又可以针对立法或政策直接进行审查。在审查程序上,它既有抽象审查程序,即议员可以提请针对讨论过程中的法案或已公布的法律进行审查,也有具体审查程序,既包括其他法院的法官在案件审理过程中发现合宪性问题而进行的移送审查,也包括普通公民或法人提起的宪法诉愿。

   (三)反其道而行之:宪法委员会的独立设计与政治逻辑

   法国没有接受美国的普通法院审查模式,也排斥凯尔森提出并实践的宪法法院模式,而是建立了独特的宪法委员会制度,形成了合宪性审查的法国模式。宪法委员会最早出现于1946年法国第四共和国宪法,这部宪法为二战后的法国建立了议会制,同时设计了宪法委员会试图制约议会。但由于宪法设计的缺陷,这段时间的法国议会权力过大,导致倒阁频繁,政局动荡不安。最后,在戴高乐的主导之下,法国制定了第五共和国宪法。新宪法设计了“半总统制”,并确立了由改造后的宪法委员会进行合宪性审查。[26]

   宪法委员会是别开生面的制度创建,称得上是一个专门的政治性机构。设立宪法委员会的初衷在于制约议会权力,为议会的立法活动装上一个“减震”装置,[27]被视为“一门对准议会的大炮”,[28]因而合宪性审查就是约束议会、平衡政治的重要方式。不同于普通法院以及宪法法院的机构设计,宪法委员会将自身嵌入政治过程之中,采用了一种独立机构的形式约束议会的立法活动。它既不是法院或特殊的法院,亦非议会的组成部分。从其基础来看,宪法委员会的活动方式和权力特点皆是政治过程的一部分。在组织结构上,宪法委员会的成员为九人,任期为九年,不得连任,每三年更新1/3,成员中三名由共和国总统任命,三名由国民议会议长任命,三名由参议院议长任命,各前任共和国总统是宪法委员会当然的终身成员。在审查程序上,它在事前针对议会正在进行的立法进行有实质约束力的抽象审查,部分组织法法案和政治性法案必须提请审查,议会、总统、总理还可以就其他法案主动提请审查。但这些审查都是事前的、抽象的,它不解决纠纷,而是处理法律在制定过程中或实施前存在的抽象争议。[29]在审查效力上,凡被宪法委员会宣布违宪的法案则无法成为法律,只有通过审查的才能继续立法进程,最终公布实施。

   从其定位、组成和职权就能看出,宪法委员会是一种相对保守的政治色彩浓厚的制度设计,它不再体现司法性,甚至不再具有制衡性。这种依靠政治过程的合宪性审查方式是不彻底的,甚至可以说它的基础主要是工作性的、程序性的——为立法服务。立法活动接受审查并没有特殊的意义,它是立法的当然内容。宪法委员会的真正现实意义来源于政党政治。因为存在政党政治以及政党之间的竞争,这才进一步凸显了宪法委员会审查立法活动的政治性。政治过程也因为宪法委员会引入宪法而增加了新的否决点,强化了宪法的政治逻辑。

   

   二、宪法的司法化之路

   (一)合宪性审查工作机制的司法化

   前文介绍了现存的美国式司法审查制度、德国式宪法法院制度和法国式宪法委员会三种制度类型。在全世界180多个有成文宪法的国家和地区中,大约有160多个国家和地区选择了这三种形式,其中又以德国式和美国式为主。[30]作为“法兰西例外”的宪法委员会制度,因为它的保守性,引起了我国学者的高度关注。不过,这一“非典型”制度设计也没有守住自身逻辑。随着时代发展,宪法委员会经历了两次大的转型,分别是1971年的“结社法决定”和2008年修宪,让宪法委员会取得了审查已经制定的、生效的法律的权力,以及形成司法性和诉讼式的审查方式。[31]这就与德国的宪法法院十分接近。[32]

   由某种形式的法院——无论是宪法法院还是普通法院——进行合宪性审查,已经成为一种潮流。在法治发达国家,这种运用司法规律消解合宪性审查政治性的处理方式具有一定合理性,它很好地解决了维护法治统一的问题,有效保护公民的基本权利,同时也能够通过司法权威抵抗政治侵扰,亦不会过分伤害司法权的独立性。这也揭示了合宪性审查机构和人员具有一定权威性、中立性和相对的专业性的共同特点。在美国,法官是在具体案件中进行合宪性审查,每一个法官都要处理纠纷并能够阐释宪法内涵,并且他对法律的判断具有效力。在德国,宪法法院作为一种相对特殊的司法机构,所行使的权力具有司法权的某种性质,其组成人员、运作方式与审理过程亦皆具有司法的特点。经过改造后的法国宪法委员会同样如此。那么,司法化的工作方式为什么会成为一种潮流呢?前文隐约有所论述,这里做个总结:一方面,合宪性审查的多数问题是法律性问题、规范性问题,适宜通过司法的方式来解决,这立足于司法权运行规律;另一方面,合宪性审查高度的政治性仰赖一个专业、中立和权威的机构来消解,司法机关作为“最不危险部门”较为恰当,这是立足于人们对法官的信任。

   需要指出的是,合宪性审查工作方式的司法化与“宪法的司法化”还不是一回事,后者强调宪法全面进入司法裁判,[33]前者则更强调合宪性审查机构在审查方式的选择上带有司法的特点。合宪性审查本身是具有独立技术形态和要求的,例如德国宪法法院强调运用严格限定的“合宪性解释”,它就是对审查机构和审查者的某种限制。[34]然而,宪法的司法化却具有强大的话语力量,“宪法并不等同于政治,界限在于宪法的法的属性……切中我国一度弱化宪法法律性的模糊观念”,[35]它的背后和基础正是司法权与合宪性审查的合流——合宪性审查工作机制的司法化可以说是它的某种表现形式。换句话说,合宪性审查的具体工作采纳司法逻辑并不必然导致宪法的司法化,但宪法的司法化却将合宪性审查纳入司法权。

   (二)从功能性权力到结构性权力

   将合宪性审查的大权交给谁,就意味着将维护法治和维护民主的两种权能交给了这个机构。权力配置的关键在于把握合宪性审查的精神要旨——法律性问题交由法律的方式解决,但政治性问题究竟如何处理?如果只是针对纯粹的法律性问题,那么合宪性审查无论交由哪个机构都是适当的,只要能保证它的专业性。但它涉及到政治性问题,制度设计就需要更高的智慧,司法化只是一种选择。从另一个角度看,问题就转换为,合宪性审查制度是否必然是国家权力的结构性配置的一环?

   作为人民根本意志的文字载体,也是代表制民主的结果,宪法要将主权性权力转化为不同国家机构的权力,形成不同的权力分支,这就是分权的逻辑与结果。自孟德斯鸠以降,把国家权力划分为立法、行政、司法并相互制约已经广为接受。这三者是国家权力的结构性分支,成为国家的框架与柱石。然而,结构性权力分支并不必然稳固,随着经济社会的快速发展,越来越多的功能性权力类型出现了,逐渐形成了一系列的功能性权力分支,比如各种各样的独立监管机构以及从结构性权力中剥离出来的“新分权”类型,[36]包括孙中山先生所阐释的监察权、考试权等。[37]质言之,国家权力包括了结构性权力分支和功能性权力分支两大类。那么,合宪性审查的权力属性为何?

   考察合宪性审查的发展历史,我们可以发现此权力经历了从功能性安排到结构性安排的演变。在孟德斯鸠乃至汉密尔顿、麦迪逊的论述中,都是没有合宪性审查这种权力的,即便他们非常重视司法权之于国家建构的意义。无论是观察这一权力在美国起源的动机,还是考察其效果,合宪性审查实现了回溯到宪法文本即人民根本意志来控制立法、行政乃至司法机关的目标。一开始将这种权力从宪法中衍生出来并交给普通法院,带有很强烈的功能性色彩,它是为了特定目标(无论法律的目标还是政治的目标)而增加的权能。前面已经讲到,当时对于合宪性审查的权力属性的理解并不深刻,只认为它是“法律解释”的一种,突出了宪法的法律性以及英美法治的传统。然而,后来美国长期困扰于司法审查反民主的难题,也造成了司法政治化的忧虑,正是因为司法审查试图用法律的手段去解决政治的问题。到了欧洲大陆时,合宪性审查的政治性已经十分突出。通过设计各种类型的专门的合宪性审查机构,欧洲国家将其交给一个政治性更强的部门,让人们对合宪性审查有了更深刻的认识。

   随着宪法全球化的快速发展,合宪性审查的制度逻辑和方式逐渐趋同,[38]那就是它与司法权力高度融合,宪法司法化的美国逻辑逐渐占据主流,[39]宪法的法律性也日渐增强。这不啻为德沃金所说的“法律帝国”的某种表现形态。[40]宪法作为法律规范的意义更为突出,并且通过不同方式吸收政治过程。不同于洛克,孟德斯鸠观察到了司法权的国家化之于优良政体来说具有重要意义,所以他论述了三种权力,但同时又说“司法权在某种程度上是不存在的”,只有立法和行政才是有意义的,[41]也表明了他的迟疑。司法权为什么是“不存在的”?或许正是因为它作为结构性权力分支的基础不够牢固。事实上,正是合宪性审查的权力被法院掌握之后,司法权的意义才更加突出。汉密尔顿念兹在兹的最小权力分支也是最不危险部门的司法权,逐渐成长为政治性事务的重要决断者,成为国家权力体系中的重要制衡力量。这也表明司法权内涵的扩充与性质的演变,司法权的政治化由此而生。与之相伴随,正是借助了司法权,合宪性审查才演化成为一种稳定的、重要的政治性权力,发挥了结构性权力分支的制衡性和对抗性作用。厘清合宪性审查政治权力定位的来源和逻辑,对于我们思考如何降低合宪性审查的政治色彩颇有帮助。

   (三)我国的宪法司法化探索及其难题

   我国也曾展开过宪法司法化的积极探索。2001年,被称为是中国“宪法司法化第一案”的“齐玉苓案”为合宪性审查提供了新方案。其实,“齐玉苓案”并不复杂,甚至可以说它不是一个典型的宪法案件。一审被告陈晓琪冒名顶替原告齐玉苓上学并从中获益,那么被告侵犯了原告的何种权利?最高人民法院通过一个“批复”,将宪法引入司法裁判之中,作为审理案件的直接依据,[42]试图开启由人民法院直接适用宪法的制度途径。然而,这一尝试面对理论和实践上的很多挑战,[43]既包括此案案情过于“私法化”,也包括我国的法院不如美国那样有权威、法官水平也不够高、法院的中立性不足等等,但根本原因在于宪法司法化与我国宪法的规定以及内在逻辑相冲突。2007年,最高人民法院的相关司法解释被废止,“宪法司法化”的探索之路宣告终结。

   其实这一探索的失败早从理论界的争议中就可以窥探出来。[44]宪法司法化之路充满曲折,这一方面是因为我国宪法没有预留由法院进行合宪性审查的空间,另一方面也是因为我国宪法制度结构和实施的要求,它强调人民代表大会制度的根本性,法院由人大产生,并且要受人大及其常委会的监督,这种权力关系并不鼓励法院的反向制约。这是在中国建立由法院进行合宪性审查制度难以逾越的障碍,因为完全由法院掌握此权力的基础和实质就是法院对权力机关的制约与监督。这种用司法权吸纳合宪性审查的权力并将其运用到权力关系逻辑之中的做法,容易造成合宪性审查的政治性上升,更容易让法院的权力越位。

   

   三、一种程序性工作机制?全国人大常委会之内的合宪性审查

   如果我们摒弃合宪性审查的制衡作用,弱化它的政治属性,应该选择何种制度模式?换句话说,如何让这种权力既保持塑造法律秩序的功能,又祛除政治性?妥善安放它的政治面相是所有合宪性审查制度设计的原理,中国也必须回答。除了采用司法权吸纳的办法以及完全独立的宪法委员会模式,一个重要选择就在于将其依附于主权性机构,让主权性权力涵盖合宪性审查,使之回归宪法的民主本质,从而避免反多数民主的难题。在我国,这一机构就是全国人民代表大会。这样就使得我国合宪性审查的定位限于工作性而非政治性,限于功能性而非结构性。合宪性审查的权力也就不能体现独立的政治意义,在政治过程中的活跃度也会下降,但它依然能够发挥一定的法治作用。质言之,将其保持在人民代表大会制度之下,设计在全国人大之内,能够确保合宪性审查的原意,使之符合我国的政体要求。这与西方的三权鼎立、权力制衡、司法独立有着本质的差别。

   我国宪法第62条规定:“全国人民代表大会行使下列职权:……(二)监督宪法的实施;……”第67条规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:(一)解释宪法,监督宪法的实施;……”这表明我国是通过全国人大及其常委会来监督宪法实施,而合宪性审查作为宪法实施监督机制的一种基本形式,正是全国人大及其常委会权责的一部分。质言之,全国人大常委会的合宪性审查定位为内部的职权,而非是制衡全国人大常委会的权力;全国人大及其常委会的立法作为实施宪法的方式,当然也要受到监督,合宪性审查作为宪法监督的方式局限于完善立法的内部效果,而非约束着立法权。质言之,现行宪法规定的全国人大常委会之内的合宪性审查带有很强的程序性工作机制意义。

   实际上,在制定现行宪法时,关于选择何种制度形式的合宪性审查并非没有争论。当时的主要观点仍是在全国人大之内进行制度设计,或许正是受到人民代表大会制度的意识形态的影响。在起草过程中,有人就提出要设立宪法委员会。根据许崇德教授的回忆,在早期的讨论中,关于宪法委员会形成了两个方案。方案一:宪法委员会的地位与全国人大常委会相当,仅对全国人民代表大会负责并报告工作,专门负责审理违宪问题。方案二:宪法委员会的地位低于全国人大常委会,对全国人大及其常委会负责并报告工作,协助全国人大及其常委会监督宪法的实施。当时的多数意见倾向于第一个方案。[45]刘松山教授考证认为,在宪法草案已经公布讨论之后,还有很多意见要求设立宪法委员会。[46]最后通过的宪法没有采纳此种设计,而原因是多方面的。[47]

   通过全国人大及其常委会来监督宪法实施,经由此完成合宪性审查工作,同样面对着很多理论和实践上的挑战,最突出的就是全国人大及其常委会本身是立法机关,它们不宜对自己的行为进行审查。按照汉密尔顿的说法:“如谓立法机关本身即为其自身权力的宪法裁决人,其自行制定之法其他部门无权过问……此种设想实属牵强附会……不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。”[48]理论性问题还有,全国人大常委会所发布的合宪性审查的决定的效力如何判定?采取何种启动机制?如何筛选案件?在实践中,由全国人大及其常委会监督宪法实施的效果并不理想。“孙志刚事件”凸显了我国现行宪法监督制度的困境。2003年,大学毕业生孙志刚在广州街头被“收容”,结果被工作人员以及其他收容人员殴打致死,引起广泛关注。多批学者联名上书全国人大常委会,要求审查由国务院制定和发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,认为该办法中限制公民人身自由的规定,与宪法和有关法律相抵触,应予撤销。后来国务院主动废止了该办法。[49]宪法规定的合宪性审查机制仍未启用。

   影响和制约我国合宪性审查工作有效运行的原因既有制度机制性的,也有观念性的。一方面,全国人大及其常委会如何行使该权力语焉不详,这就让合宪性审查工作缺少着力点,即使遇到恰当的契机,也不能有效开展。另一方面,错误理解合宪性审查的法治领域(功能)与政治领域(功能),尤其是错误理解法院所能发挥的作用,不利于发挥法院在相关工作推进中的功能。实际上,通过法院所进行的审查活动,并非反向制约人大及其常委会,而只是确保法律体系统一、解决具体纠纷、保护公民基本权利的方式。2003年发生的河南“种子案”,河南省洛阳市中级人民法院在判决中宣告地方性法规违反法律无效,遭遇了河南省人大常委会的抗议,反映了此项工作开展之艰难。[50]这两点就成为我国宪法所规定的合宪性审查制度未能有效运作的重要原因。

   因为宪法规定的合宪性审查制度运行乏力,实践中也有一些制度或措施发挥了积极的补充作用。例如,通过党领导人民立法,实现法治目标,保证法律体系的统一性。《立法法》所建立的备案审查制度有助于确保法律体系的一致性。不同部门所开展的一系列的执法检查尤其是全国和地方各级人大常委会的执法检查活动也有类似效果。法院和检察院在法律适用过程中发现有下位法不符合上位法的情况,可以报告和提请审查。公民也可以通过一定的渠道提出合宪性、合法性审查请求,这产生了一定的社会舆论影响力,反作用于有关机关。

   

   四、建立工作型合宪性审查制度

   总结前文的分析,我们必须正视,一个设计精良、运行成效显著的合宪性审查制度对于法治建设来说颇为重要。理论界关于合宪性审查的讨论可以说是汗牛充栋,学者们引入了很多理论,也提出过很多主张,却没有直接作用于实践。其中的原因是复杂的,一个启示或许在于制度设计必须贴合中国的国情。这种现实主义的主张不仅是在强调中国的特殊性,也充分考虑制度的生长和适应逻辑。在本文看来,我们所建设的制度须与中国真实的政治活动参与者能够有效互动,关键就是充分发挥合宪性审查的法治功能,正确处理它的政治性。从政治活动参与者的视角思考制度设计,实际上是充分考虑宪法的现实条件,是站在政治活动之中所进行的观察,这就是宪法工程的思维方式。[51]

   (一)正确把握合宪性审查的政治内涵

   社会主义民主政治的发展具有独特的规律和优越性。“发展社会主义民主政治,保证人民当家作主,保证国家政治生活既充满活力又安定有序,关键是要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。”[52]这既表明了我们在民主政治发展方面的目标,也说明了我们的基本方略。对我国来说,合宪性审查能体现社会主义民主政治发展的具体要求。通过合宪性审查检视宪法框架与宪法秩序是否正常运作,这是一个国家民主结构稳定的保证,是民主政治正常运行的保证,也是民主活力输入的保证。将合宪性审查局限于原初的法治意义、降低其制衡性色彩,将同时有利于坚持中国共产党的领导、人民当家作主和依法治国。

   第一,合宪性审查有利于坚持和完善中国共产党的领导,丰富党领导人民治理国家的具体内涵。通过合宪性审查,确保党的领导贯彻到中国特色社会主义法治体系的建设之中,贯彻到全面依法治国的实践之中。实际上,宪法规定了国体、政体和根本政治制度,这些都是党领导人民治理国家的根本依据。现行宪法是“符合国情、符合实际、符合时代发展要求”的好宪法,[53]必须坚持好、维护好,要将宪法运用到治国理政之中,形成一个可以调控的体系结构。因此,合宪性审查是党的领导的有效形式,是提升党的领导水平和方式的有效形式,也是增强党的长期执政本领的有效形式。

   第二,合宪性审查是人民当家作主的重要保障,体现了社会主义民主政治的本质特征。宪法第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”实现人民当家作主有很多制度形式和通道,其中,人民代表大会制度是根本性的。党的十九大报告明确指出,人民代表大会制度是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本政治制度安排,必须长期坚持、不断完善。关键就在于如何支持和保证人民通过人民代表大会行使国家权力,这是一项系统工程。我们推进的合宪性审查工作,立足于人民代表大会制度,立足于全国人大及其常委会所拥有的权力和职责,能够体现人民代表制度的优越性,所以是人民当家作主的重要保障。

   第三,合宪性审查是全面依法治国的重要内容,是社会主义法治国家必须确立的重要制度。它是发挥宪法效力、确保法律体系统一性和完整性的保障形式,充分体现了宪法的规范性,所以也就成为法治体系的重要组成部分。完善以宪法为核心的社会主义法律体系,建设具有中国特色的社会主义法治体系,必须建立并有效利用合宪性审查制度。“所有那些设计成文宪章的人们将它设想为形成民族的基本与首要之法律,因而所有这类政府的理论一定是:一项和宪法抵触的立法法律是无效的。”[54]

   (二)坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一

   分析合宪性审查的制度元素及其逻辑基础,可以发现这些不同模式各有不同的生成条件。在本文第一部分的比较研究中对此已进行过论述,这里进一步总结如下:美国式普通法院司法审查模式的逻辑基础主要是分权制衡思想,施密特认为合宪性审查依赖总统的中立性与权威性,宪法法院模式立基于实现法律体系的统一性和审查机构排除政治影响的假定,宪法委员会模式则是立足于对政治过程的信任。它们所依赖的制度环境亦有很大差异:美国对司法体系的权威性有高度认可;在施密特的理论中,总统必须是中立的、有权威的;在凯尔森的理论中,宪法法院遵循法治逻辑亦拥有中立的权威;法国宪法委员会的运行仰赖政治人物的相对权威。不同制度形式的逻辑预设与所需要的制度条件可参见表1。

   此处插入表1

   对我国来说,坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一,是制度建设的基本前提和逻辑预设,也构成了我们推进合宪性审查工作的主要条件。关键是如何实现三者的有机统一?简单地说,合宪性审查将宪法法律的权威性与统一性同人民代表大会制度紧密结合起来,它们在党的领导之下展开,通过确保中国特色社会主义法治体系的合宪性、统一性、完备性,通过全国人大及其常委会发挥宪法监督的功能,通过落实宪法的效力,保证三者有机统一。这是合宪性审查制度建设的关键逻辑。

   具体来说,一方面,正确认识和充分发挥党的领导对合宪性审查工作的作用,即合宪性审查能够确保党通过人民代表大会制度实现对社会主义法治体系的控制,在法治轨道上落实党对全面依法治国的领导。另一方面,正确认识和充分发挥全国人大及其常委会作为国家最高权力机关的作用,积极推进合宪性审查工作,促进民主政治发展。坚持党的领导要通过人民代表大会制度,人民当家作主要通过人民代表大会制度,依法治国也要通过全国人大及其常委会的立法并确保法律体系的统一。

   此处插入表2

   或许有人认为,最难处理党的领导与合宪性审查的关系。本文认为,毫不动摇地坚持党的领导,提高党在合宪性审查工作中的领导水平,改进党的领导方式,这是首先而且始终必须牢固树立的观念。[55]绝不能将党的领导与合宪性审查工作对立起来。这就必须要明确合宪性审查工作的目标、意义和范围,充分发挥中央全面依法治国领导小组的作用。一方面,合宪性审查工作突出政治性不是西方式的制衡逻辑,而是正确维护宪法,全面理解宪法的内容和中国特色社会主义法治体系、社会主义法治国家的根本属性,在具体的审查工作中始终着眼于坚持党的领导、维护党的领导、完善党的领导。另一方面,必须将具体工作与原则、制度进行分离,针对违反宪法的法律和政策,针对侵犯公民基本权利的执法活动,必须坚决依宪依法进行审查。只有这样,才能真正体现合宪性审查之于社会主义民主政治发展、之于全面依法治国、之于社会主义现代化强国建设的意义。

   

   五、推进全国人大常委会的合宪性审查工作

   在坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一的前提下推进合宪性审查工作,落实全国人大常委会的“宪法职责”——宪法监督与宪法解释,就是关键的任务,也是迫切任务。这也符合我国宪法的明确规定以及人民代表大会制度的逻辑。宪法虽然规定了全国人大及其常委会享有的权力,但对于如何行使权力却没有规定。我们都期待有一个机构载体可以完成相关的工作,但权力实际上是掌握在全国人大常委会的手中。换句话说,推进合宪性审查工作的目标应该是让全国人大常委会做到“有案可审、有案必审、审查必严、违宪必究”。除此之外,发挥辅助性制度的联动作用也非常重要。[56]

   (一)畅通全国人大常委会能够行使权力的程序机制

   没有案件来源,没有审查对象,全国人大常委会的权力行使就无从谈起。所以首要任务在于如何让全国人大常委会能够行使权力,关键就是如何发现案件。

   第一,加强对全国人大常委会所审议的法律草案及其过程的合宪性审查,形成完备的全国人大常委会内部的法案审查工作机制。[57]目前并不清楚全国人大常委会内部是否有相关的机制,[58]但这确实是立法不可缺少的步骤。与之近似的是法国宪法委员会的政治性法案必经审查程序和其他法案提请审查机制,那就是在议会内部所进行的公开审查。我们的工作可以采取近似办法,由立法工作部门自行或者根据有关部门、组织或个人的请求将法律草案提请全国人大常委会进行“专门的”合宪性审查。

   第二,充分发挥备案审查制度的推动作用。由《立法法》所建立的备案审查制度引人注目,目前也发挥了一定的作用,它是合法性审查、合规性审查的重要制度形式。[59]正如很多人都提到的,备案审查不是合宪性审查,但它能够为合宪性审查供给动力。《立法法》第99条的规定形成了一个动力机制,即由国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民提请审查,这是一个十分宽泛的、毫无门槛的审查启动机制,按理说应该导致全国人大常委会不可承受的“滥诉”之痛,但实际效果却相反。[60]前述的“孙志刚事件”尽管舆论浪潮巨大,但公民的提请依然没有发挥直接作用。所以,借助《立法法》留下的制度通道推动合宪性审查工作的开展,不失为一种重要方式。

   第三,探索案件的移送审查制度。要充分理解人民代表大会制度的丰富内涵,由最高国家权力机关产生的其他机关能够辅助全国人大常委会行使权力。例如,人民政府、人民法院、人民检察院在其工作中发现相关问题时可以提请全国人大常委会进行审查,公民个人也可以针对具体案件提请审查,这是在《立法法》第99条的基础上所作的延伸,对此就要完善全国人大常委会的案件筛选机制和管理机制。尤其需要指出的是,人民法院在审理案件时如果发现有合宪性审查的必要时,必须将案件逐级移送,或通过省一级人大常委会,或通过最高人民法院,最后提交全国人大常委会进行审查。

   (二)健全全国人大常委会充分行使权力的工作机制

   有了工作任务,还要有有效的方式来完成这些任务。全国人大常委会行使自身权力也需要一定的工作机制,这是目前制约合宪性审查的关键因素。

   第一,通过抽象性宪法解释续造宪法内容,解决有关宪法争议。法解释通常出现在法律适用的过程中,所以由立法者解释法律常常引发争议。由此也可知道,我国宪法规定的由全国人大常委会解释宪法必然是狭义的、抽象性的。健全宪法解释的程序机制,在发生宪法理解分歧和争议时能够进行有效的释宪。这一机制对于合宪性审查来说是颇为重要的,一方面它可以伴随着合宪性审查,在审查时进行解释,另一方面还可以与之竞合发挥前置性或补充性作用,替代判断违宪的处理方式。这就需要进一步明确如何进行宪法解释,包括宪法解释如何启动、解释权如何行使以及解释效力如何定位。[61]

   第二,建立案件审查的联络协调机制和先行处理机制。合宪性审查可以调动立法工作部门和司法机关以及监察机关参与,增强审查的专业性、权威性和公开性。还可以将合宪性审查的具体工作分散到其他国家机构辅助实现,这是完善全国人大及其常委会的宪法监督权的途径,例如可以考虑通过最高人民法院先行处理相关案件,再由全国人大常委会决定。[62]

   第三,适时探索合宪性审查新的制度形式和工作机制。目前来看,全国人大常委会进行合宪性审查的能力是颇受质疑的,既是因为常委会自身组成及其工作方式,也是因为审查工作的特点。尽管我们可以通过联络协调机制、先行处理机制淡化主要争议,但仍不如交由全国人大常委会处理的效果。对此,很多人都提出要在全国人大常委会内部增加工作机构。实际上,设置相对独立、中立和专业的宪法委员会(或宪法监督委员会)的确是一种重要的方案,这是从八二宪法制定以来屡屡听到的呼声。[63]问题是,该委员会是工作委员会还是专业委员会?当然,这两者究竟有何区别,理论界也未必搞清楚了。从实际意义上看,增设作为工作委员会的宪法委员会较为恰当,既是因为合宪性审查大权当属于整个常委会而非下设的专业委员会,也是因为工作委员会在实践中更具实效性。许多学者进一步发挥制度的想象力,认为可以考虑在全国人大之下增设宪法委员会作为与常委会平级的常设机关或工作机关。对此,理论上颇有争议,因为与全国人大常委会平级的机关权威性高,在审查全国人大常委会通过的法律和决定时无障碍,但改革成本也很高,属于人民代表大会制度的重大调整,必须修改宪法。实际上,这就与我们定位的工作型合宪性审查制度产生了一定的张力,必须有更为精细的制度设计。从改革策略的角度看,可以先在全国人大常委会之下设宪法监督工作委员会推进相关工作,这不仅属于合宪性审查制度形式的创新,亦属于全国人大常委会工作机制的完善。之后,尤其是在社会主义民主政治快速发展的条件下,可以考虑进一步改革完善合宪性审查的制度形式,为建成社会主义现代化强国作出更大贡献。

   

   注释:

   [1]李少文:《宪法工程:一种宪法学方法论》,载《法学评论》2017年第1期。

   [2]Marbury v. Madison, 5 U. S.137-180,译文引自张千帆:《美国联邦宪法》,法律出版社2011年版,第31页。

   [3]季卫东:《合宪性审查与司法权的强化》,载《中国社会科学》2002年第2期。

   [4][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程如逢等译,商务印书馆1980年版,第392页。

   [5]李少文:《宪法的两种逻辑、两类规范与两重效力》,载《政法论坛》2017年第5期。

   [6][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程如逢等译,商务印书馆1980年版,第266页。

   [7][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程如逢等译,商务印书馆1980年版,第392页。

   [8]Marbury v. Madison, 5 U. S.137-180.

   [9]Marbury v. Madison, 5 U. S.137-180.

   [10]李少文:《宪法的两种逻辑、两类规范与两重效力》,载《政法论坛》2017年第5期。

   [11][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程如逢等译,商务印书馆1980年版,第391页。

   [12][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程如逢等译,商务印书馆1980年版,第393页。

   [13][美]比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第17页。

   [14][美]比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第1页。

   [15][德]施密特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆2008年版,第189页。

   [16][德]施密特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆2008年版,第151-156页。

   [17][德]施密特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆2008年版,第215-216页。

   [18][德]马克思·韦伯:《学术与政治》,钱永祥等译,广西师范大学出版社2004年版,第312页。

   [19]王建学:《政治性宪法审查批判——以巴黎高等法院的注册和谏诤为中心》,载《中外法学》2017年第2期。

   [20][奥]凯尔森:《立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究》,张千帆译,载《南京大学法律评论》2001年第1期。

   [21][奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第88-95页。

   [22][奥]凯尔森:《立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究》,张千帆译,载《南京大学法律评论》2001年第1期。

   [23]王银宏:《通过宪法法院的宪法审查:凯尔森的理论与实践》,载《政法论坛》2015年第4期;夏小雄:《凯尔森的“宪法司法保障理论”——理论阐释和效果分析》,载《南京大学法律评论》2011年第1期。

   [24][奥]凯尔森:《立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究》,张千帆译,载《南京大学法律评论》2001年第1期。

   [25]李少文:《宪法的两种逻辑、两类规范与两重效力》,载《政法论坛》2017年第5期。

   [26]钟国允:《论法国宪法委员会的组织及其合宪性审查程序》,载《清华法学》2006年第1期。

   [27]张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2008年版,第165页。

   [28]朱国斌:《法国的宪法监督与宪法诉讼制度》,载《比较法研究》1996年第2期。

   [29]林来梵主编:《宪法审查的原理与技术》,法律出版社2009年版,第3-4页。

   [30]张千帆:《从宪法到宪政——司法审查制度比较研究》,载《比较法研究》2008年第1期。

   [31]李少文:《合宪性审查的外国模式与中国选择》,载《理论视野》2018年第1期。

   [32]王建学:《从“宪法委员会”到“宪法法院”——法国合宪性先决程序改革述评》,载《浙江社会科学》2010第8期。

   [33]“宪法的司法化”在21世纪初产生了巨大的影响力,但如何理解它却有不同观点。较早论述者王磊教授认为“司法审查制度是宪法司法化的具体体现,宪法司法化是各国司法审查制度的共同点和提炼。……宪法司法化却只有事后审查,它适用不告不理原则……”王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版,第148页。

   [34]黄明涛:《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》,载《中国法学》2014年第6期;王锴:《合宪性解释之反思》,载《法学家》2015年第1期。

   [35]王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版,第148页。

   [36][美]阿克曼:《别了,孟德斯鸠:新分权的理论与实践》,聂鑫译,中国政法大学出版社2016年版,第141页。

   [37]孙中山:《五权宪法》,载《孙中山选集》(下),人民出版社2011年版,第510-513页。

   [38]刘晗:《宪法的全球化:历史起源、当代潮流与理论反思》,载《中国法学》2015年第2期。

   [39]当然,即便在美国,有关司法中心主义和政治中心主义的争论也是颇为激烈的。司法中心主义并非美国的唯一宪法现象,却是美国最常见的宪法现象。

   [40][美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第317页。

   [41][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张燕深译,商务印书馆1961年版,第161页。

   [42]2001年8月,在该案二审期间,最高人民法院作出司法解释《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释〔2001〕25号),其核心内容是:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”

   [43]张世功:《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》,载《中国社会科学》2003年第2期。

   [44]秦前红:《关于“宪法司法化第一案”的几点法理思考》,载《法商研究》2002年第1期。

   [45]许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社1995年版,第611页。

   [46]刘松山:《1981年:胎动而未形的宪法委员会设计》,载《政法论坛》2010年第5期。

   [47]刘松山:《1981年:胎动而未形的宪法委员会设计》,载《政法论坛》2010年第5期。

   [48][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程如逢等译,商务印书馆1980年版,第392页。

   [49]相关报道可参见牛龙云:《“孙志刚事件”与违宪审查制度》,载《瞭望新闻周刊》2003年第22期。

   [50]赵晓力:《司法过程与民主过程》,载《法学研究》2004年第4期;王贵松:《法院:国家的还是地方的?——由洛阳种子违法审查案看法院的宪法地位》,载韩大元主编:《中国宪法事例研究》(一),法律出版社2005年版,第285-303页。

   [51]李少文:《民主宪法的工程学》,载《环球法律评论》2017年第4期。

   [52]习近平:《在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话》,载《人民日报》2014年9月6日,第002版。

   [53]参见《中国共产党第十九届中央委员会第二次全体会议公报》。

   [54]Marbury v. Madison, 5 U. S.137-180.

   [55]李少文:《推进合宪性审查深化全面依法治国》,载《学习时报》2017年11月13日,第3版。

   [56]李少文:《合宪性审查的外国模式与中国选择》,载《理论视野》2018年第1期。

   [57]有学者也有共同认识,参见焦洪昌、俞伟:《我国应该建立法律草案合宪性审查制度》,载《长白学刊》2018年第1期。

   [58]邢斌文:《论法律草案审议过程中的合宪性控制》,载《清华法学》2017第1期。

   [59]朱宁宁:《维护宪法权威,合宪性审查如何破局》,载《法制日报》2018年1月16日,第9版。

   [60]林来梵:《合宪性审查的宪法政策论思考》,载《法律科学》2017年第2期。

   [61]刘国:《我国宪法实施与释宪机制的完善探析》,载《法学评论》2016年第2期。

   [62]包万超:《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制》,载《法学》1998年第4期。

   [63]可参见杨泉明:《关于我国增设宪法监督专门机构的探讨》,载《四川师范大学学报》1989年第4期;吴家麟:《论设立宪法监督机构的必要性和可行性——为现行宪法颁布8周年而作》,载《法学评论》1991年第2期;程湘清:《关于宪法监督的几个有争议的问题》,载《法学研究》1992年第4期。

   

   李少文,法学博士,中共中央党校政法教研部讲师。

   来源:《比较法研究》 2018年第2期。

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