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我国宪法中公民基本义务的规范分析
来源:网络转摘 作者:姜秉曦 点击:53次 时间:2018-03-28 05:06:04

   摘要:  当前,由于宪法学界对现代宪法中来自不同传统、具有不同价值取向的公民义务类型存在混淆,致使公民基本义务概念常常被滥用。本文通过对我国宪法中公民基本义务概念的历史梳理,认为应当在“公民宪法义务”之下,重新界定基本义务的规范内涵,并借助法律保留原则所形成的二阶段具体化模式实现其规范效力。

   关键词:  基本义务 宪法义务 法治国家 基本权利限制 具体化


一、  引论

   

   2015年11月至今,全国各地接连发生十余起青年因拒服兵役遭受处罚的事件,引发社会热议。[1]由于该事件在根本上涉及对宪法第55条兵役义务的理解,属于公民基本义务的范畴,随即为宪法学界所关注。[2]

   然而,长期的“偏废与冷落”[3]使学界对于公民基本义务缺乏体系化的思考。其中,据于通说地位的“权利义务统一论”,因过分强调一项权利的行使必然伴随着一项义务的履行,客观上存在令基本权利被取消的风险,不免令人忧虑。而本世纪初受到学界热议的“基本义务否定论”则因背离了现行宪法对于基本义务的明确规定,有违宪法教义学立场。至于近年来颇为有力的“基本权利限制论”,其在“权利理解”的思维范式下将基本义务存在的意义解释为对于基本权利的一种限制,虽于论证过程中不乏精当之处,但该结论的解释力与可接受性仍有商榷的余地。笔者认为,基本义务实非基本权利镜像式的对应物,如将其仅仅置于基本权利规范体系之内,有可能影响基本义务的存在价值。

   上述几种观点所引起的争议,与现代宪法背景下公民义务范围的扩大不无关联。我国现行宪法不仅规定了兵役、纳税以及服从义务等承袭自1795年法国“共和三年宪法”以来的古典义务类型,还纳入了劳动、受教育义务等《魏玛宪法》以来具有强烈社会国家导向的全新义务内容。笔者认为,这两种来自不同传统、具有不同价值取向的公民义务规定,无法在同一“基本义务”概念下等同视之,否则有可能造成认识上的混乱。

   因此,本文拟回归我国宪法学中基本义务的形成历史,通过对宪法文本中公民义务规定的进一步类型化,重新界定基本义务的概念内涵,以期在实现基本义务条款与宪法整体体系融贯的基础上,提出一套面向实践的解释方案,协调宪法规范与现实冲突,最终达成对国家所课予公民的基本义务的合宪性控制。

   

二、  我国宪法学中基本义务概念的形成

   

   “义务”一词,本非我国所固有,其由日本传来,[4]与作为“己所根据之务”的“本务”概念相对,乃“与众共之之务也”[5]。换言之,所谓义务,某种程度上可理解为诸成员对于共同体应尽的共同责任。基于这一义务的原初意涵,在近代宪法及宪法学传到日本后,该概念被用以对应1795年法国“共和三年宪法”以来,各国宪法文本中所规定的公民必须履行的责任(devoir)。而后,随着清季以来西学东渐,“义务”概念作为“和制汉语”经由西方宪法学而被引入中国,并在中国宪法学发展的不同阶段形成了不同的称谓。

   (一)清末“臣民之义务”概念的提出

   据学者查证,最早在宪法学意义上使用“义务”概念的中国学者为梁启超。[6]他在1899年发表的《各国宪法异同论》中讨论了宪法上的“臣民之义务”,认为“义务者,略如名分职分之意”,“厘定臣民之权利及职分,皆各国宪法之要端也”[7],“如言论著作之自由、集会结社之自由……及其他重大之各权利,并纳税义务,兵役义务,及其他重大之各义务,皆须确定之”[8]。

   1905年后,随着清廷委派载泽、戴鸿慈等五大臣出洋考察政治,国人对西方宪制的认识日益深刻,“义务”概念在官方语汇中的运用亦愈发广泛。载泽在考察日本情形时便专门注意到,日本国中男女“人人皆知纳税当兵之义务,人人有尚武爱国之精神”[9]。三年后,考察宪政大臣达寿在其“考察日本宪政情形折”中进一步指出,“夫立宪之国家,皆有纳税、当兵之义务,以此二义务,易一参政之权利,君主得彼之二义务,则权利可以发展,国家得此一权利,则国家可以养成”[10]。

   正是在日本的影响下,1908年颁行的《钦定宪法大纲》于其附则第七项与第九项分别规定了臣民有纳税、当兵以及服从法律的义务。由此,义务规定首次见诸中国的宪法性文件。以此为依据,保廷梁在其《大清宪法论》中厘定了臣民之义务的基本类型,包括服从国权之义务、当兵之义务与纳税之义务,[11]从而初步构成了我国早期宪法学对于公民义务讨论的主要内容。很显然,这三项义务类型在相当程度上借鉴自1889年《日本帝国宪法》[12],故亦与法国“共和三年宪法”以来的古典义务类型相适。[13]

   (二)民国时期“人民之义务”概念的使用

   1912年,以《中华民国临时约法》为始,民国开始了漫长而曲折的制宪历程,其历部宪法及宪法性文件中均规定有公民义务的内容,并统称之为“人民之义务”。

   对于人民之义务的本质,当时的学者多将其作为人民权利的对立面加以理解,认为“人民对于国家有如许基本权利,便应担负若干基本的义务”[14],“所谓人民义务,亦即人民所应牺牲之权利与自由,若避不履行,则国家不能存在”[15]。

   不过,对此也有人提出质疑,认为若将权利义务对待言之,则义务行使的目的便全在换取作为国家酬报的权利。[16]事实却并非如此。有学者指出,“权利义务本身不是目的,而不过是适应人类生存之手段。人类于生存,首先应当有不可免之职务,为完成某些职务,始有权利”[17]。此种义务优先论的观点在当时也颇为有力。

   此外,由于“十九世纪以后,个人主义发达之结果,已发生社会不安之现象”[18],传统的自由国家形象渐为社会国家所替代,以致该时期之“法律观念,为之一变,从个人本位而转移至社会本位,从权利本位而转移至义务本位”[19]。有鉴于此,以1918年《苏俄宪法》及1919年《魏玛宪法》为代表的现代宪法,在公民义务的规定上,较之过去,往往增设其内容、扩大其范围,除规定了兵役、纳税义务等涉及国家建构之古典义务外,更基于社会国家所强调的国家干预理念而将部分涉及个人人格发展、人与人之间共同生活乃至一定时期国家发展政策的社会性义务规范上升至宪法层面。如《魏玛宪法》便规定了“父母对子女的教育义务”、“担任名誉职位的义务”、“受教育义务”、“财产权的社会义务”以及“土地使用的社会义务”等新的义务内容。[20]

   对于中国宪法学而言,这一扩张趋势在当时的国家立宪进程中反映有限,[21]但其整体理论被当时学界所接受。学者们依各自理解分别提出了五义务说[22]、六义务说[23]以及七义务说[24]等观点。

   (三)新中国成立后“基本义务”概念的发展

   在20世纪20年代,由于受到《魏玛宪法》第二章“德国公民的基本权利和基本义务”的影响,有学者开始放弃了当时学界通常所用的“人民之义务”的提法,转而使用“基本义务(Grundpflicht)”的概念。有学者考证,这一概念在中国的最初使用者为王世杰。他于1927年出版的《比较宪法》一书中首次使用了“基本义务”[25],并得到了部分学者的支持。[26]其所谓“基本”者,盖指这些义务乃制宪者认为任何个人所不可缺少或不可免除。[27]换言之,此处之“基本”是一个形式意义上的概念,凡上升到宪法层面的公民义务规定均属“基本义务”,以此突出宪法区别于一般法律的根本性,以及宪法所规定的公民义务区别于一般法律义务的不可免除性。不过,在当时,“基本义务尚非一般宪法所习用之名词”[28]。

   然而,新中国成立后,特别是1954年宪法制定以来,“基本义务”逐渐成为学界讨论宪法中公民义务规定的基本术语。[29]彼时,相当一部分宪法学教材、专著与宣传资料均采用了“基本义务”的提法,[30]而不再使用民国时期主流的“人民之义务”的概念。在“人民之义务”到公民的“基本义务”的术语演变中 ,一方面自然有政权交替的影响,不过,在更大程度上则是由于宪法制定背后理论基础的变更。据考证,1954年宪法,尤其是宪法中的“公民的基本权利和义务”一章,深受苏联1936年宪法的影响。可以说,该章就是“在借鉴苏联1936年宪法的基础上,根据中国社会发展的实际情况,以中国共产党的基本宪法观为基础,规定了公民的基本权利和义务”[31]。故而,可以想见,社会主义“权利与义务相一致”的原则在其中发挥了重要的作用。[32]

   所谓“权利与义务相一致”,它的核心在于强调社会主义国家的国家利益与个人利益的一致性,以及公民享有权利和履行义务的一致性。“根据此观点的一个自然的推论,公民的基本权利与义务具有价值上的同等地位。这种观点体现在术语上就是与基本权利相对应的‘基本义务’”[33]。所以,尽管有学者认为宪法第二章“公民的基本权利和义务”并没有直接出现“基本义务”四字,[34]但基于制宪者的原意以及宪法第二章的规范体系,学界仍然坚持以前述基本权利与基本义务的二分为通说,将“基本义务”作为宪法学中与基本权利相对等的基本术语广泛使用。[35]

   不过,随着近年人权价值之勃兴,“权利与义务相一致”原则受到了部分学者的质疑。有学者在承认基本权利的享有主体和义务的承担主体具有同一性的同时,认为两者在内容上是不对等的。[36]所以,那些“支持基本权利入宪的理由并不同样支持基本义务”[37],“公民对于某项基本权利的享有并不代表必须履行某项基本义务”[38],否则“极有可能导致用基本义务来否定基本权利的后果”[39]。但目前“权利与义务相一致”仍是学界通说。[40]

   

三、现代宪法背景下公民基本义务的内涵界定

   

   (一) 当前学界的主要观点及其局限

   以上三个历史阶段构成了我国宪法学中“基本义务”概念的产生与发展轨迹。在这一概念演变的历史进程中,笔者认为,伴随着时代的发展、社会的变迁以及政权的更迭,在不同的义务称谓之下,具体的公民义务类型的确发生了相当的变化。但如若祛除这些因素的影响,则“臣民之义务”、“人民之义务”与“基本义务”这三项概念,在功能意义上其实并无二致,它们均泛指由宪法所规定或者被认为应当由宪法所规定的“公民必须履行的责任”[41],笔者统称之为“公民的宪法义务”[42]。而对于这一层面的义务内涵,直至今日,学界仍从其与基本权利的关系着手予以界定,目前主要存在三种观点。

   1. 权利义务统一论

   所谓权利义务统一论,要言之,即“对于个体自身而言,当一个人主张或者行使某一权利时,意味着负有一定的义务;对于他人而言,某一个体的权利须伴随着他人的义务” [43]。在中国宪法学中,这一观点首先作为一项社会主义宪法的基本原则由吴家麟教授在20世纪50年代提出,[44]并为现行宪法所接受[45],遂成学界通说。

   根据马列主义学说,“社会主义国家中不存在与国家利益相对立的其他特殊利益,国家、社会、个人之间保持着辩证的、相互依存的一致性”[46]。职是之故,公民的基本义务与基本权利之间“相互促进、相互制约、不可分割”[47],具有同一性。换言之,所谓的基本义务,就是一种基本权利的对应等价物。

   但是,如果每一项基本权利行使的背后都必然伴随着基本义务履行的影子,在逻辑上很可能导致用基本义务取消基本权利的推论,[48]从而使权利本身的价值内涵“收缩至零”。近年来,在权利本位思维的影响下,权利义务统一论受到了愈来愈多的质疑。有学者以契约论为基础,否定了宪法规定公民基本义务的正当性,笔者称之为“基本义务否定论”。

   2. 基本义务否定论

   基本义务否定论提出于21世纪初。彼时,宪法学界曾经爆发过一场宪法应否规定基本义务的争论。反对者认为,宪法的宗旨在于约束政府权力、保障公民权利,而非为公民设定义务。基于契约论的根本出发点,规定公民义务是法律的任务,宪法的任务则是防止这些法律过分侵犯任何理性公民都不可能同意放弃的基本权利。因而,宪法并没有为公民义务条款留下空间。并且,立宪实践中宪法有关公民义务的规定也大都是多余、含糊和难以实施的,它们容许任意的扩大化解释,从而更加背离了宪法保障权利的基本目的。[49]

   然而,鉴于基本义务已为宪法第二章所规定的现实,笔者认为,在启动修宪前已无必要专门就宪法是否应当对其作出规定多作讨论。“法学不应该无视法律的明确规定而径行价值上的判断,也不应该基于某种特定的价值观而简单否定宪法的正当性”[50]。但是,由于权利价值在现代宪法中的地位日益凸显,特别是2004年修宪后,“人权条款”的纳入为整部宪法所带来的“新的评价关联”[51],基本义务否定论所内含的以权利保障为导向的解释模式愈发为学界所关注。

   3. 基本权利限制论

   为了确保宪法“权利保障书”的纯粹地位,在以权利保障为导向的解释模式的影响下,有学者对基本义务否定论做了部分修正,换以一种“基本权利化”的解释倾向,将基本义务视作是基本权利限制。所谓基本权利限制,是指“依据宪法和法律明确规定对权利主体的行为和法益的限定和制止,广义的限制还包括对于基本权利的剥夺和禁止”[52]。在规范上,基本权利限制从属于基本权利的规范体系。

   该进路最早来自于德国。在国家法教师学会1982年年会的主题报告中,有学者提出“基本义务总是以某种规范的形式产生限制个人自由的结果,因此,基本义务与基本权利限制两者,在概念区别上并非易事。基本义务似乎可以归属于基本权利限制的范畴”[53]。近年来,我国亦有学者受此观点影响,提出公民的宪法义务本质上属于对公民基本权利的限制与干预,适用一种强化的法律保留。[54]由于这一解释模式巧妙地消解了基本义务对公民积极课负的特征,而代之以基本权利保障的规范目标,因此逐渐受到了一部分学者的青睐。[55]

   但是,该种模式在解释上同样存在着极大的漏洞。其一,基本义务作为一种宪法所规定的公民必须履行的责任,属于一种积极作为,而基本权利限制强调个体对于合比例的国家公权力以及他人基本权利行使所予以的容忍,属于一种消极不作为。其二,对于基本权利限制的证成要求限制行为落入基本权利保护范围之内,[56]而基本义务却是从另一个维度“直接为基本权利的保护划定了界限”[57]。其三,基本权利限制必须通过以比例原则为核心的合宪性审查,但是对于纳税义务、兵役义务等古典义务类型,鉴于其涉及对公民财产的无偿剥夺以及公民生命的奉献牺牲,如果一定要把比例原则适用于它的具体形成,“其结果不是基本义务违宪,就是大幅降低比例原则的审查标准,而使基本权利的规范力被拉低到可有可无的程度”[58]。由此可见,对于作为公民宪法义务的基本义务概念而言,其辐射范围内的古典义务类型与基本权利限制无法完全等同。

   (二)公民基本义务的内涵界定

   前述诸观点之所以存在种种偏颇,笔者认为,就其根本而言,在于没有意识到现代宪法背景下,基本义务的概念实际上已涵盖了两种截然不同的义务内容,故而需要对其予以进一步地类型化。

   经第一部分梳理,可以明确,1795年法国“共和三年宪法”最早规定了公民义务,即“服从义务”、“财产牺牲义务”、“纳税义务”以及“兵役义务”,并称为基本义务的“四驾马车” [59]。而伴随着20世纪初对于个人本位的反思,以1918年《苏俄宪法》、1919年《魏玛宪法》为代表的现代宪法在社会国家理念的指导下扩大了宪法对公民义务的规定范围,在纳税、兵役等传统义务类型之外,又纳入了劳动、受教育等义务内容。

   对比这两个时期的公民义务,笔者认为,承袭自法国传统的义务类型,无论是兵役义务、纳税义务还是服从义务,其主体往往是抽象意义上的公民,其价值取向往往涉及国家之建构与维系,故而与理论上源于自然法而先于国家存在的基本权利有着本质区别。与之相反,现代宪法的新纳义务类型,在主体上则多为父母、子女等更为具体的人,其价值取向亦与人与人之间的共同生活领域更为息息相关。它们多是在国家干预社会的背景下,为了保障全体公民“免于匮乏的自由”而向具体的部分公民所进行的征课,因而与基本权利具有着价值上的一致性。与此同时,后者作为在特定时期被上升到宪法层面的义务规范,它的规范内容与价值意涵完全来自于宪法的创设,其“义务范围需要法律来说明,效力来自实在法的规定”[60]。笔者认为,在此二分之中,前者的国家导向的价值属性支撑其作为平行于基本权利的独立概念而存在,而后者则更接近于基本权利限制。

   由于两者间的迥然差异,特别是后者作为基本权利限制与基本权利的不对等性,我国宪法学中基于“权利与义务相一致”原则而得以证成的“基本义务”概念已不适宜再作它们共同的上位概念。在这一层面上,笔者认为代之以描述性的“公民宪法义务”更为合适。虽然也可以回归宪法的根本法属性,从“宪法规定”这一形式要件出发来解释“基本”二字的内涵,但随着二战后人权价值的勃兴,基本权利不再被视为魏玛时期的方针条款而具有了实质的内涵,我们无法期待此种形式性的“基本义务”概念能够与以“人的尊严”为核心的“基本权利”这一超验性的概念一起被视作具有同等宪法位阶。对于现代宪法学而言,所谓“基本义务”之“基本”,乃其“关涉政治共同体的共同利益和所有国民的生存”[61]。

   因此,在“公民宪法义务”之下笔者对“基本义务”概念进行了重新的界定,将其限定于来自法国传统的公民义务内容,包括兵役义务、纳税义务、服从义务等。而20世纪以来现代宪法的新纳义务类型则称之为“一般宪法义务”。[62]

   在这一意义上,所谓基本义务,即宪法所规定的构建作为共同体的国家并维系其存续而要求公民必须履行的责任。无论是兵役、纳税还是服从义务,它们在本质上都来自、或伴随主权国家的产生,以公民为主体,以国家为作用对象,以共同体的建构与维系为目标,体现为一种在个体认同的基础上为共同体奉献、牺牲的精神,具有明显的团结属性。

   本文接下来所欲集中讨论的即这一概念上的“基本义务”。

   (三)基本义务的内涵证成

   基于该内涵,则基本义务不再被视为与基本权利高度相关的同一性概念,抑或是从属于基本权利规范体系的基本权利限制,而具有了规范上的独立品格。

   1.基本义务产生的理论必然性

   每当我们谈及宪法作为“权利保障书”的限制性功能时,往往忽略了一个前提,那就是宪法的形成性功能。宪法欲实现对国家的限制,首先需要这个国家已经建立并能维系其存在。“一个国家若不具有自我保护以及保护其国民的能力,根本谈不上宪制和民权”[63]。

   一般认为,现代国家是“人为设计”的结果,它的建立经历了三个关键时刻的递进,即马基雅维利时刻、霍布斯时刻与洛克时刻,分别代表“国家必须统一”、“国家必须强大”、“国家必须规范”三大要旨。[64]前两个时刻的目标及于实现王权之下中央集权的绝对主义国家,进而,迈入最后一步,以议会主权、人民主权取代君主主权,并制定作为根本法之宪法,将国家权力限制在规范状态,从而使得规范意义上的现代国家最终完成。笔者认为,在这三阶段的建国说中,明确存在着“建国”与“立宪”两个时间节点的分野。由此可以引出该理论背后的一项预设,即立宪的背后往往隐藏着一个建国的前提。在此分野之下,基于一个统一的国家已然建构,则立宪时刻所制定的宪法自然是规范意义上限制国家权力的宪法。

   无奈,理论是灰色的,唯有生命之树长青。能够大致依循该理论的理想发展演变的唯有少数原生性、进化式的宪制国家,譬如英国。英国因其国家、历史的连续性,穷数百年之要素积累方换取了迈向规范国家的发展空间。自1215年《大宪章》肇基,直到1689年《权利法案》的临门一脚,它以一种不易察觉的发展过程方才逐渐完成向现代国家的转向。[65]职是之故,在该国的历史中,可以基本实现建国时刻与立宪时刻的截然二分,在国家完成建构、国祚相对稳定的立宪进程中,其宪法便只需更多考虑“限制问题”而不必对“形成问题”过度关注。

   然而,对于大多数后发性、建构式的宪制国家而言,作为理想型的英国宪法,却是一个过于特殊的存在。由于这些国家大多经历了革命涤荡与政权更迭,需要某些新的神圣性象征作为国家建构的正当性支撑,于是,在法国大革命的指引下,制定宪法成为了它们宣告自身正当性的不二法门。如此一来,前述三阶段的建国理论便不可避免地发生了异化,建国时刻与立宪时刻往往重合,甚至在立宪时,建国任务尚未完成。为此,宪法不得不额外承担部分凝聚政治共同体以实现国家建构与存续的功能。[66]基于该功能要求,公民基本义务作为形成国家的重要一环,便理所当然地被纳入到了宪法的规定之中。

   2.基本义务产生的实践正当性

   而在我国长期的宪制运行实践中,基本义务由宪法予以规定的做法亦有着深厚的正当性基础。

   清季以降,宪制思想之所以被引进,其首要目标实不在公权限制、人权保障,而在“自强”与“救亡”。甲午一役,素为吾国轻视的“蕞尔岛国”以一场突如其来的胜利,引起了整个中华民族对自己的生死存亡的焦虑,促使国人在器物之上开始思考国家失败的制度之源,立宪思潮因而落地。[67]十年之后,随着日本在日俄战争的中再次胜出,国人受到的已不再仅仅是冲击,而是深深的震撼。这场战争的结果给了举国舆论一个直观而又强烈的信号——“立宪可以战胜专制”,由此建立起了国人心中宪法与富强之间的必然联系。[68]

   这一逻辑借助严复所译之《天演论》的广泛传播,在社会达尔文主义的理论支撑下,深入人心,并逐渐形成了我国宪法史中“宪法—富强”的实践范式。[69]该范式中,公民的基本义务在相当长的一段时期内因其对于国家建构与存续的根本价值而扮演着十分重要的角色。

   民国时期著名学者章渊若在其《现代宪政论:中国制宪问题》一书中曾指出:立宪的法理基础在人类的生存之事,而权利义务,不过适应人类生存的两种手段,本身不能构成人类之目的。人类于生存,首先应当有不可免之职务。为完成某些职务,始有权利。就此关系而言,权利更为实现生存之手段的手段。重权利、轻义务,遂使天下充满争斗、自私、懒惰。殊不知人类之目的,在求生存;欲达此生存之目的,必须为社会尽一部分义务,为使个人之义务能充分之表现,始有客观权利的产生。[70]

   在笔者看来,国家秩序与国民生存乃建国之本,立基于此,进而思考如何实现国家规范与国民自由方才是立宪之要。故该书所论之内容于今人而言,与其说是立宪的法理,倒不如说是建国的法理。而该书却仍名为“中国制宪问题”,其最矛盾、也最为精当之处正在于此。因为,彼时中国制宪之第一要务恰恰在于解决制宪的前提,即建国问题。基于这一具体的历史背景,基本义务在我国历部宪法和宪法性文件中均有规定,便可以理解了。

   至此,基本义务在理论上的必然性与实践中的正当性共同证成了它在宪法学中的独立品格。对于它与基本权利的关系,笔者认为最恰当的表述应为:两者处于同等的宪法位阶,互不统属、唯有调和。[71]

   

四、现行宪法中的基本义务规范体系


   (一)现行宪法中的基本义务条款

   现行宪法中共有8个条文涉及公民义务的规定,分别为第42条第1款规定的“劳动义务”、第46条第1款规定的“受教育义务”、第49条第2款规定的“夫妻计划生育义务”、第49条第3款规定的“父母抚养义务”与“成年子女赡养义务”、第52条规定的“维护国家统一与民族团结的义务”、第53条规定的“遵守宪法和法律的义务”、第54条规定的“维护祖国荣誉、安全和利益的义务”、第55条规定的“依法服兵役的义务”以及第56条规定的“依法纳税的义务”。

   分析上述条款,可以发现,前3个条文的4款规定散见于宪法第二章第33条至第51条之间。严格说来该部分均属于公民基本权利规范体系的范畴。而以上义务之主体如受教育义务[72]、抚养义务之“父母”抑或计划生育义务之“夫妻”,较之抽象意义上作为共同体成员之公民,乃更为具体之个人,且其在内容上亦指向于社会国家下国家为了实现其发展目标而要求个人必须履行的责任,与基本权利限制较为接近,故而属于一般宪法义务。

   与之相反,第52条至第56条所规定的公民义务,既包括了精神意义上对国家的忠诚与服从,也包括了物质意义上兵役与纳税,其均指向于主权国家的建构与维系,通过这些条文中反复出现的“公民”、“祖国”、“神圣”、“光荣”等规范语词,我们可以深切感受到以上规范背后强烈的家国情怀。笔者认为,这五项义务条款即1982年宪法对古典的“兵役义务”、“纳税义务”与“服从义务”的具体规定,属于基本义务的范畴。

   (二)以宪法第53条为核心的基本义务规范体系

   根据基本义务的国家导向,笔者依次将上述五项基本义务归纳为:“国家统一”、“秩序生成”、“抽象意义上的国家维护”、“从外部捍卫国家”、“从内部维系国家”。

   从整体上看,这五项义务内容前后相承,共同反映了一个共同体自诞生至维系所经历的全过程,可以形成一个完整的逻辑链条。其中,“国家统一”代表建国时刻,而“秩序生成”则是立宪时刻的象征。结合前述三阶段的建国理论,整个规范体系的逻辑起点自然是第52条的“国家统一”,但最终意义上,该体系的核心则应是作为第53条的“秩序生成”。

   对于这一点,笔者认为在宪法规范的文义中亦可找到解释支撑。

   在整个基本义务规范体系中,宪法文本中所采取的表述主要为判断句式,即“中华人民共和国公民有……的义务”,或“……是中华人民共和国公民的光荣义务”。但是第53条的规定则不同。我国宪法第53条规定:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律……”。相较之下,该条将“有”、“是”等判断动词替换成了“必须”这一能愿动词,致使其在表达上体现出了与其他条款不同的特征。

   一般说来,法律中出现的“有”、“是”等判断动词在规范上均表达为“应当”之意。而人大法工委发布的《立法技术规范(试行)(一)》[73]指出,“应当”与“必须”的含义没有实质区别。法律在表述义务性规范时,一般用“应当”,不用“必须”。也就是说,“必须”在一般立法中并不常见。

   某种程度上,笔者认为,“必须”是一个宪法“专用”的规范语词。从序言到各具体章节,宪法中共有18处使用了“必须”。如宪法序言最后一句,“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则……”;宪法第32条第1款后半句,“在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”等。以上所使用的“必须”,不仅有规范上的“应当”之意,更强调了宪法作为根本法、最高法的一种至上性、优先性的意涵。

   从该意义脉络出发,则第53条的规定不仅有“公民应当遵守法秩序”的规范内涵,它还强调了该法秩序在国家运行过程中的优先性。换言之,国家的统一并非建国的终局,它必然将走向规范。因此,现代国家优先呈现为以法秩序为基础的一个整体秩序的有机体,而非一个纯粹政治决断的过程。整体国家的运行应处于一种规范状态。在这个规范体系的建构中,国家所呈现的形象自是我国宪法第5条第1款所规定的“法治国家”无疑了。正如保罗·卡恩所言:“法治就是人民主权者加于自身的秩序”[74]。

   由此,以宪法第53条为核心的基本义务规范体系建构了我国宪法中的法治国家形象。

   

五、现行宪法中基本义务规范的具体化


   面对我国宪法规定的五项基本义务,基于其独立的规范地位,当前纯粹以基本权利为依归的主流具体化模式便显得有所疏漏。笔者认为,既然基本义务的正当性由其所欲建构并维系的国家所赋予,那么,为确保在规范适用这一相对技术性的过程中它的根本价值不被掏空,作为基本义务存在根基的国家,自然就成为了其在进入具体法秩序的路径选择上所必须考量的第一要素。而根据基本义务规范体系所建构的法治国家形象,其具体化自然也应当符合法治原则的基本要求。

   (一)作为基本义务具体化前提的“法治国家”

   法治国家以法秩序为国家运行之根本,凡涉及对于个人自由之干预,必须以形式意义上的法律为依据。且该法律须达到一定程度的明确性。“不可计算、不可衡量的基本义务,在法治国家是无法容忍的”[75]。因此,对于法治国家而言,即使基本义务的效力主张直接来自于国家自身的建构与存续,在某种程度上可谓先天有效,但是,它仍必须通过法律方可约束公民。比如,就纳税义务而言,有学者曾表示,“市民先天的纳税义务无法代替具体的税法,前者作为潜在有效的团结义务,通过法律具体化为共同体的责任承担,它们无须证立,只需要履行” [76]。是以宪法文本在兵役、纳税等义务之前均规定“依照法律”四字。至于在“维护国家统一与民族团结的义务”、“维护祖国荣誉、安全和利益的义务”中虽无“依照法律”的字眼,但从整个基本义务规范体系来理解,它们仍应受此限制。唯一的的例外只能是作为基本义务规范体系核心的宪法第53条,即“遵守宪法和法律的义务”。由于每一部法律的存在都体现了对其遵守的期待,该项义务更接近自然法的范畴,属于法秩序运行的前提要件而非其主题,因此无法对其“依法”予以具体化。[77]

   换言之,在法治国家的场域下,宪法第53条以外的基本义务条款,其具体化与基本权利一样,亦只能通过“法律保留”进行。

   (二)作为基本义务具体化基本方式的“法律保留”

   然而,作为通说的“法律保留”是一个狭义的概念,仅针对基本权利限制。而作为与基本权利限制有本质区别的基本义务,其概念本身甚至都不一定能通过比例原则审查,更遑论如何通过立法对其进行具体化了。

   如此一来,局面似乎陷入了两难的境地。一方面,基于“法治国家”的本质要求,基本义务因给公民造成了相当的负担,其具体化必须通过法律的规定;另一方面,基本义务又不同于基本权利限制,对于基本义务的“法律保留”无法纳入实质意义上的合宪性审查。对此,笔者认为,只有回归“法律保留”的广义概念,通过强调该原则对于特定事项必须通过法律制定方得为之的内涵,以获得更多的可操作空间。

   (三)广义“法律保留”下的二阶段具体化模式

   由于宪法对于公民基本义务规定的抽象性,从广义的“法律保留”视角切入,则法律对于基本义务的具体化过程可以呈现为前后两个阶段。第一阶段主要涉及对基本义务的核心内涵的界定、形成;第二阶段则进一步就业已形成的基本义务如何具体适用予以规定。对此,台湾地区“司法院”释字第688号大法官解释(下文简称为“688号解释”)将之分别界定为:“基本义务的核心决定”以及“技术性、细节性的规定”。[78]

   1.具体化中的“基本义务的核心决定”

   在笔者看来,所谓基本义务的核心决定,指的就是它的本质内涵。它指向于公民对国家的建构与存续所必须付出的牺牲,在内容上构成了基本义务的“形成要素”。这一部分内涵无法通过比例原则进行审查、控制,而只能在国家秩序的建构时刻,“在公民基本权利与义务之间所作的交换中,去寻找答案”[79],否则将会极大地损害“国家”的概念,甚至使其被降格为一种基于个体利益衡量的“计算工具”。由于该内涵的极端重要性,对基本义务的核心决定的具体化,只能通过国家立法机关制定狭义的法律方可。

   当然,并不是说,只要属于基本义务核心决定的内容就不受任何宪法的限制。再以公民纳税义务为例,在对其核心决定进行具体化的过程中,虽不受比例原则的审查,但它的形成当然仍须符合宪法第33条第2款所规定的平等原则。此外,经由解释方法演进而来的实质课税原则、量能课税原则也都构成了对纳税义务核心决定具体化的审查基础。[80]

   不过,需要明确的是,笔者认为该审查所控制的并非纳税义务核心决定本身,而是立法机关对于纳税义务具体化的立法过程。换言之,虽然基本义务的核心决定须经国家立法机关的具体化方能进入国家整体法秩序之中,但是,国家立法机关的权力并非无限,某些基本义务的本质内涵亦非立法机关以多数决的形式便可以随意更动。

   2.具体化中的技术性、细节性规定

   正如“688号解释”中所指出,在基本义务具体化的过程中,不仅会涉及基本义务的核心决定,也必然会在此基础上对基本义务的内涵展开进一步延伸、拓展,以方便适用。然而,此时它所涵盖的,已非严格意义上的基本义务,而是由国家立法权依据基本义务的核心决定所创设的单纯的法律义务。正因如此,它构成了对基本权利的限制,并应成为比例原则的审查对象。而对于这一部分的具体化,既可以通过国家立法机关制定法律,也可通过行政机关制定行政法规或者地方立法机关制定地方性法规等方式进行。

   笔者仍以公民的纳税义务为例。一般而言,宪法仅仅规定了公民有依照法律纳税的义务,而具体应当纳什么税、怎么纳税,宪法并未说明,均须通过法律的具体化才能得以真正实施。也就是说,纳税义务的具体内容有待法律加以形成。在其中,诸如纳税人、税种的规定,关乎纳税义务的形成,属于纳税义务的核心决定。而像国家税收计征的具体方式一类的技术调整规定,便是技术性、细节性规定的内容。当然,在很多时候,基本义务核心决定与技术性、细节性规定之间的划分并非一目了然,需要结合具体案例作具体地解释。

   

六、结论

   

   当宪法文本规定了公民义务的内容时,其规范性问题之关键便已不再停留 于“是否”,而在于“如何”,即由何种方式证立其作为规范的存在,是基于 基本权利限制的概念,抑或通过其自身的价值意涵。答案的给出虽然离不开对外国法律思潮的借鉴,离不开以个人的主观立场为基础的价值判断,但其最终所依凭的,仍然是宪法文本的规定。正所谓君子思不出其位,“宪法规范既以实施为导向,作为一种公共理性的展开,便须接受一定范围内‘宪法的专制’,重回立宪时刻所确立的基本准则,并以此为立论的出发点”[81]。

   正是基于对公民义务入宪的历史梳理以及对现行宪法中义务条款的文本分析,笔者认为,现行宪法中的基本义务概念须在与一般宪法义务的二分中重新界定其内涵,并通过广义的法律保留确立符合其特征的二阶段具体化模式。唯有如此,才可能破除当今宪法学界对于公民基本义务认识的误区,从而实现基本义务履行与基本权利保障之间的调和。

   注释:

   * 本文获中国人民大学“中央高校建设世界一流大学(学科)和特色发展引导专项资金”(项目批准号:15XNLG06)资助。

   [1] 目前,青年拒服兵役问题已成为了社会焦点。据笔者的不完全统计,自2015年11月至2016年3月,经媒体公开报道的相关案件至少已有11起,且发生地包括山西、河南、安徽、江苏、浙江等九省份,涵盖了我国的东中西部,可见其范围之广、频次之高。相关报道参见邵群峰:《虞城5名“90后”拒服兵役 将依法受到处罚》,载《京九晚报》2015年12月25日第09版;冯筱筠、周林麟、庄燕燕:《糊涂青年拒服兵役跑回家 兵役机关严厉惩处不手软》,载《中国国防报》2016年12月29日第01版等。

   [2] 2016年1月9日,由中国人民大学宪政与行政法治研究中心发布的“2015年中国十大宪法事例”中即包括“河南商丘五名青年拒服兵役被处罚事件”。详情参见张丽:《2015年度我国十大宪法事例发布》,载《法制晚报》2016年1月11日第A16版。

   [3] 2016年10月5日,笔者曾在“中国知网”中进行了一次简单地篇名检索,并将学科限定在宪法学领域。其中以“基本权利”为题,得论文568篇;以“基本义务”为题仅获论文12篇。此法虽粗疏简陋,难免管中窥豹,然公民基本义务理论研究之式微亦可见一斑。对此,林来梵教授认为,“涉及基本权利的论述和诠释便大有汗牛充栋之观;相反,涉及基本义务的理论研究,则相对被偏废及至冷落”。林来梵:《论宪法义务》,载《人大法律评论》2000年卷第2辑。

   [4] 参见刘正埮、高名凯等编:《汉语外来词典》,上海辞书出版社1984年版,第389页。另有学者考证,“义务”一词最初很可能出自《万国公法》,由美国传教士丁韪良(William M P Matin)在翻译过程中创设,并随《万国公法》传入日本,被日本学界所接受,成为了日语中“和制汉语”的语汇。后在近代留学潮中,这一概念被逆输入回中国。参见[意]马志尼:《现代汉语词汇的形成:十九世纪汉语外来词研究》,黄河清译,汉语大词典出版社1997年版,第261页。另可参见魏亚坤:《<万国公法>中“和制汉语”词汇的词源分析》,载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》2008年第9卷第3期。

   [5] 社说:《国民义务辨》,载《东方杂志》1906年第3卷第4期,第87页。

   [6] 参见韩大元主编:《中国宪法学说史研究》(下),中国人民大学出版社2012年版,第709页。

   [7] 梁启超:《饮冰室文集点校》,吴松等点校,云南教育出版社2001年版,第1060页。

   [8] 同上注,第1061页。

   [9] 故宫博物院明清档案部汇编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第6页。

   [10] 夏新华、胡旭晟编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2000年版,第59页。

   [11] 有关上述义务类型的具体内容,详见保廷梁:《大清宪法论》,江左书林1910年版,第480-485页。

   [12] 陈茹玄在其《中国宪法史》中对比了《钦定宪法大纲》各条文与《日本帝国宪法》相关条文的相似性,认为“宪法大纲之主体,完全脱胎自日本宪法”。参见陈茹玄:《中国宪法史》,世界书局1933年版,第10-11页。

   [13] 1795年法国“共和三年宪法”所规定的义务类型包括包括了“服从法律”、“尊重财产”、“负担租税”、“捍卫国家”,此后,主要国家的宪法如1814年《挪威宪法》、1874年《瑞士宪法》所作的义务规定基本承袭自1795年法国“共和三年宪法”。其在内容上不出于以形塑国家而要求公民履行之兵役义务、纳税义务以及服从国家或服从法律之义务,由此构成了三项古典义务类型。1795年法国“共和三年宪法”所规定的义务类型内容来自王世杰《比较宪法》。参见王世杰:《比较宪法》,商务印书馆1928年版,第238页。

   [14] 参见阮毅成:《比较宪法》,商务印书馆1934年版,第57页。

   [15] 谢瀛洲:《中华民国宪法论》,上海监狱出版社1948年版,第39-40页。

   [16] 其认为“权利和义务虽属对待的名词,但不能看做平行的”。“国民为国家尽义务,并不是想国家的酬报,不过他的良心上要命他这么做罢了。从此来看,义务并不是为着权利而尽的,权利并不能随着义务而索取的”。洪启英:《权利义务的误解》,载《知新》1922年第3卷第3期。

   [17] 章渊若:《现代宪政论:中国制宪问题》,中华书局1934年版,第56页。

   [18] 张知本:《宪法论》,殷啸虎、李莉校,中国方正出版社2004年版,第170页。

   [19] 同上注。

   [20] 以上义务条款的具体内容,参见肖蔚云等编:《宪法学参考资料(下编)》,北京大学出版社2003年版,第1025-1029页。

   [21] 仅1913年《中华民国宪法草案》、1923年《中华民国宪法》、1946年《中华民国宪法》规定有人民受教育义务,以及《中华民国训政时期约法》、1936年《中华民国宪法草案》规定有人民服工役的义务。其他再无规定。参见陈茹玄:《增订中国宪法史》(附录),河南人民出版社2016年版,第1页以下。

   [22] 如丁元普在其《比较宪法》中将人民义务分为当兵之义务、忠于国家之义务、劳动之义务、就业之义务与纳税之义务五项;吕复在其《比较宪法论》中认为人民之义务的种类包括纳税、兵役、工役、服公务、教育义务五项;谢瀛洲则在其《中华民国宪法论》中认为人民之义务包括纳税义务、兵役义务、受教育义务、土地所有者应尽之社会义务以及工役义务五项。参见丁元普:《比较宪法》,上海法学编译社1932年版,第91-92页;参见吕复:《比较宪法论》,中华印书局1933年版,第112-113页;同前注15,谢瀛洲书,第80-82页。

   [23] 如章友江在其《比较宪法》中提出人民义务包括服从义务、尊重财产、负担租税、捍卫国家、受教育义务、工作的义务等六项。参见章友江:《比较宪法》,好望书店1933年版,第213-216页。

   [24] 如白鹏飞在其《宪法及宪政》中将义务分为七类,包括服从义务、纳税义务、兵役义务、参政义务、警察义务、强迫受教育之义务以及从事正当职业尽力劳动之义务。参见白鹏飞:《宪法及宪政》,上海华通书局1930年版,第90-91页。

   [25] 胡弘弘教授在韩大元教授主编的《中国宪法学说史研究》(下)中提出了这一观点。然而,由于目前王世杰先生1927年版的《比较宪法》原书难以查证,胡弘弘教授主要引用了钱端升先生于1927年在《现代评论》为该书所作的书评《王世杰氏的比较宪法》作为佐证。对此,笔者有一点补充,根据第二版的序言,并对照前述书评,该书的第二版较于第一版在体例上并无明显改动,有关基本义务的相关章节亦可参照第二版的内容。同前注⑥,韩大元书,第712页;同前注13,王世杰书,第109页。

   [26] 如阮毅成、章渊若、梅汝璈等学者均在其著作中使用了“基本义务”的概念。同前注⑥,韩大元书,第713页。

   [27] 对于基本义务之“基本”的内涵表述,详见王世杰所著《比较宪法》与阮毅成所著《比较宪法》。同前注13,王世杰书,第109页;同前注14,阮毅成书,第44页。

   [28] 同前注13,王世杰书,第109页。

   [29] 同前注⑥,韩大元书,第716页。

   [30] 一般性的教科书如楼邦彦所著的《中华人民共和国宪法基本知识》、李达编著的《中华人民共和国宪法讲话》等,以及专门性的著作如胡其安所著的《我国公民基本权利和义务》、杨化南所著的《中华人民共和国宪法的公民基本权利和义务》等,均以公民的“基本义务”作为基本概念进行阐述。参见楼邦彦:《中华人民共和国宪法基本知识》,新知识出版社1955年版,第174-185页;参见李达编著:《中华人民共和国宪法讲话》,人民出版社1956年版,第235-243页;参见胡其安:《我国公民的基本权利和义务》,华东人民出版社1954年版,第34-39页;参见杨化南:《中华人民共和国公民的基本权利和义务》,中国青年出版社1955年版,第75-104页。胡弘弘教授在韩大元教授主编的《中国宪法学说史研究》(下)中曾对相关内容作过详细梳理。同前注⑥,韩大元书,第716-717页。

   [31] 韩大元编著:《1954年宪法与新中国宪政》,武汉大学出版社2008年版,第95页。

   [32] 关于“权利与义务相一致”原则,刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中曾有表述,他指出“在我们的国家里,人民的权利和义务是完全一致的。任何人不会是只尽义务,不享有权利;任何人也不能只享有权利,不尽义务”。基于此,结合马克思列宁主义基本原理、苏联宪法学说以及我国宪法文本的规定,有学者在我国的宪法学中提出了权利与义务相一致的原则。详见吴家麟编著:《宪法基本知识讲话》,中国青年出版社1954年版,第96页。

   [33] 对于该观点介绍,详见张翔:《基本权利的体系思维》,载《清华法学》2012年第6卷第4期。

   [34] 如张翔教授在其《基本权利的体系思维》一文中认为,宪法第二章章名为“公民的基本权和义务”,并没有使基本义务的概念,从1954年宪法开始,我国宪法文本从没有使用基本义务这一概念。同上注。

   [35] 在我国主流的宪法学教科书中大部分均采用“基本义务”这一表述方式。相关章节参见许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社2010年版,第331-334页;参见甘超英主编:《宪法学》,北京大学出版社2011年版,第334-339页;参见焦洪昌主编:《宪法学》,中国人民大学出版社2014年版,第107-111页;参见胡锦光、韩大元:《中国宪法》,法律出版社2016年版,第287-294页。

   [36] 同前注③,林来梵文。

   [37] 姜峰:《宪法公民义务条款的理论基础问题——一个反思的视角》,载《中外法学》2013年第2期。

   [38] 同前注③,林来梵文。

   [39] 参见王锴:《为公民基本义务辩护——基于德国学说的梳理》,载《政治与法律》2015年第10期。

   [40] 参见姜秉曦、张翔:《基本权利研究30年》,载中国宪法学研究会编:《中国宪法学三十年(1985-2015)》,法律出版社2015年版,第180页。

   [41] 胡锦光、韩大元:《中国宪法》,法律出版社2016年版,第285页。

   [42] 这是一个辐射范围相对疏阔的泛指性概念,唯一需要强调的是,作为义务,其所针对的仅限于公民的积极作为,就个体在合宪范围内对国家公权力行使抑或他人基本权利行使的“容忍义务”而言,其应属基本权利限制而非公民宪法义务的范畴。

   [43] 郑贤君:《权利义务相一致原理的宪法释义——以社会基本权为例》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》2007年第5期。

   [44] 同前注32,吴家麟书。

   [45] 1982年宪法原第33条第3款(经宪法第24条修正案修正后为第4款):“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”,是对我国基本权利与基本义务关系的集中规定。

   [46] 陈宝音编著:《外国社会主义宪法论》,中国人民公安大学1998年版,第117页。马克思主义这一理论的法哲学基础可追溯至黑格尔所提出的“权利与义务的同一、自由与职责的一体以及个人被整合入国家的整体性”。相关论述详见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961版,第260页以下。

   [47] 陈宝音编著:《外国社会主义宪法论》,中国人民公安大学1998年版,第174页。

   [48] 同前注39,王锴文。

   [49] 以上观点参见刘军宁:《宪法是防范谁的?——兼论为何公民的义务不能写入宪法》, http://www.aisixiang.com/data/6777.html,2017年2月23日访问;参见蔡定剑:《关于什么是宪法》,载《中外法学》2002年第1期;参见张千帆:《宪法不应该规定什么》,载《华东政法学院学报》2005年第3期。

   [50] 同前注33,张翔文。

   [51] 韩大元:《宪法文本中“人权条款”的规范分析》,载《法学家》2004年第4期。

   [52] 汪进元:《基本权利的保护范围——构成、限制及其合宪性》,法律出版社 2013 年版,第47页。

   [53] Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983.

   [54] 参见郑贤君:《基本义务的宪法界限:法律保留之适用》,载《长白学刊》2014年第3期。

   [55] 当前,如冯家亮、姜峰、陈征等青年学者均在其论著中持有类似观点。参见韩大元、冯家亮:《中国宪法文本中纳税义务条款的规范分析》,载《兰州大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期;同前注37,姜峰文;参见陈征:《国家权力与公民权利的宪法界限》,清华大学出版社2015年版,第23页。

   [56] 参见张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第143-145页。

   [57] 同前注39,王锴文。

   [58] 台湾“司法院”释字第688号大法官解释,法源法律网:http://db.lawbank.com.tw/FINT/FINTQRY04.aspx?id=C%2cD%2c688&ro=1&dt=C&ty=D&N2=688,2016年10月8日访问。

   [59] 同前注53,Hasso Hofmann文。

   [60] 王晖:《法律中的团结观与宪法义务》,载《清华法学》2015年第3期。

   [61] 同上注。

   [62] 基本义务与一般宪法义务的二分,笔者受到王晖副教授在《法律中的团结观与宪法义务》一文中所作的基本义务与宪法义务划分的启发。同上注。

   [63] 章永乐:《共和的诤友——康有为<拟中华民国宪法草案>评注》,载《中外法学》2010年第2期。

   [64] 参见任剑涛:《建国三个时刻:马基雅维利、霍布斯与洛克的递进展现》,载《社会科学战线》2013年第2期。

   [65] 对英国现代建国的历史描述,详见[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2016年版,第78页;任剑涛:《现代建国进程中的革命》,载《中国法律评论》2016年第2期。

   [66] 同前注63,章永乐文。

   [67] 参见王人博:《中国的近代性1840—1919》,广西师范大学出版社2015年版,第28页。

   [68] 日俄战事结束后,《大公报》旋即发文:“此战诚为创举,不知日立宪国也,俄专制国也,专制国与立宪国战,立宪国无不胜,专制国无不败”,《日俄战后中国所受之影响》,载《大公报》1905年4月13日。《中外日报》称:“近者甲辰日俄之战,知微之士闻之,亦曰:此战非日俄之战也,乃立宪专制二治术之战也。自海陆交绥以来,日无不胜,俄无不败,至于今,不独俄民群起而为立宪之争也,即吾国士夫,亦知事之不容于己,是以立宪之议,住者愈多”,《论国家之未立宪以前有可以行必宜之要政》,载《中外日报》1905年8月22日,转引自《东方杂志》1905年第2卷第12期。正是此战,令国人相信“横览全球凡称富强之国,非立宪即共和,无专制者”,《论日胜为宪政之兆》,载《东方杂志》1905年第2卷第6期。王人博在《中国的近代性1840—1919》中亦作过相关梳理。同上注,第111页以下。

   [69] 参见张晋藩:《中国宪法史》,中国法制出版社2016年版,第8-9页。

   [70] 同前注17,章渊若书,第55、56、124页。

   [71] 同前注58。

   [72] 受教育义务依其表面文义而言,虽可理解为全体公民均负有接受教育训练的责任,但是,很显然该义务所要求接受教育的主体只能针对义务教育阶段的未成年公民,而不包括成年公民。否则它将陷入“官逼民智”的境地,不合比例地侵犯公民的选择权。然而,处于义务教育阶段的未成年人作为无行为能力人或限制行为能力人,又难以成为法义务的履行主体,因此,终极意义上,该义务应被解释为,在义务教育阶段,监护人负有保障适龄未成年人接受教育训练的责任。这一解释方案亦可得到了韩日等国相关宪法条文的印证支持。韩国宪法第31条第2款规定:“国民对其所保护的子女负有使其接受初等及法律规定教育的义务”,日本国宪法第26条第2款第1句规定:“全体国民,按照法律规定,均负有使受其保护的子女接受普通教育的义务”。相关规范详见《世界各国宪法》编辑委员会编译:《世界各国宪法•亚洲卷》,中国检察出版社2012年版,第239、240、496页。

   [73] 全国人大常委会法制工作委员会:《立法技术规范(试行)(一)》(法工委发[2009]62号)。

   [74] [美]保罗·卡恩:《摆正自由主义的位置》,田力译,刘晗校,中国政法大学出版社2015年版,第221页。

   [75] 参见葛克昌:《税法基本问题——财政宪法篇》,元照出版公司2005年版,第49页。

   [76] 同前注60,王晖文。

   [77] 葛克昌教授曾就“服从法律为人民先天之义务”进行了论述。同前注74,葛克昌书,第50页。

   [78] 以“688号解释”为基础,还有学者根据基本义务的双重属性(即政治性与法律性)证成了基本义务的“核心决定”与“非核心决定”之分。然而,依其脉络,则其所谓的核心决定,不过是该义务规定的必要性与强制性,属于对前文王世杰书中基本义务形式化内涵的回归,本质上仍将基本义务等同于基本义务限制,笔者对此分析有所保留。相关论述参见郑贤君:《基本义务的双重性与司法审查》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》2017年第4期。

   [79] 同前注58。

   [80] 同上注。

   [81] 王旭:《作为公共理性之展开的宪法实施——82宪法实施三十周年之际对基本理论的反思》,载《环球法律评论》2012年第6期。

   作者简介:姜秉曦,中国人民大学法学院宪法学与行政法学2016级博士研究生。

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