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国家监察体制改革宪法设计中的若干问题思考
来源:网络转摘 作者:秦前红 点击:368次 时间:2018-01-04 03:17:53

   

   国家监察体制改革是近年来我国政治领域展开的一项重大改革,可谓是搅动了政治改革的“一池春水”,既重新配置了国家权力,形成新的民主结构,又重构了国家反腐败体制,织就了一张几乎覆盖所有公职人员的大网。

   这可以说是当下一种根本性的宪制变迁。作为一项重大的政治改革,国家监察体制改革之关键正是宪法设计。如何进行宪法设计?这需要我们有宪法工程的思路,它是一种在立宪基本价值之下的面向现实的研究取向。宪法工程强调将宪法视作一项可以设计的工程、一个正在运作的机器,它必须要面对具体的问题,解决具体的问题,塑造一个良好的宪法秩序。

   林肯说:“政府必然要么过于强大,危及人民的自由,要么过于软弱,无法维持自身的生存,一切共和国都有这种内在的致命弱点吗?”

   国家监察体制改革就面对着权力与自由之间的张力如何化解的难题,它正是宪法的根本任务。所以,监察体制改革首先是一个宪法学的问题,中国的宪法学者对此应该有准确的判断和清晰的思路。

   那么,中国宪法学到底如何回应政治改革的挑战?

   长期以来,我们沉浸于描述宪法的规范性,而对改革、发展与变迁有所忽略,这种现象的存在,一定程度上促使中国宪法学界形成一种过于注重形式主义的氛围,反倒是让宪法原本广阔的空间被局限起来。所以,研究政治改革的问题,应当提倡一种面向现实的中国宪法学。本文就是回到更为宏观的层面,把监察体制改革视作一项宪法工程,对其进行宪法设计。

   

   一、监察机关性质的宪法设计

   (一)是人民监察委员会还是国家监察委员会

   监察机关是否应当命名为“人民监察委员会”而非“国家监察委员会”?这关乎宪法确立的社会主义民主形式和监察机关的属性定位。现在推进三省市试点并将在全国推行的都是将监察机关称为“国家监察委员会”,比如“大同市监察委员会”,它与“中共大同市纪律检查委员会”合署办公。

   然而,我们去看其他国家机关,大多数皆在名称中带有“人民”字样,比如“大同市人民代表大会常委会”“大同市人民政府”“大同市中级人民法院”“大同市人民检察院”等。根据新中国的政治传统,国家机关冠以“人民”字样,以彰显国家机关的人民性。究竟“人民”何所指,按照童之伟教授的说法,这里的“人民”就是国家性质的表征,是中国共产党的领导的外化体现。曾经一度引起争议的有人主张司法改革要去掉人民法院中的“人民”,引起了轩然大波。

   为何如此?或许正是因为国家机关冠以“人民”是表征国体的重要体现。之前,由于行政监察部门隶属于人民政府,其人民性不容置疑,但当下设定的“国家监察委员会”名称中没有“人民”字样,似乎还没有很好地解释。这个问题并非无关紧要,因为名不正则言不顺,如何命名应当慎重研究,这样才符合宪法的要求。

   (二)是监察权还是行政权

   由人民性所引申的一个问题是,监察机关所行使的监察权(监督权)究竟属于何种性质?众所周知,划分权力是设计政体、配置权力的基本原理。自孟德斯鸠以降,将权力按照其内容和性质划分为三种———立法权、行政权和司法权,早已成为共识并得到广泛应用,这成为政治文明的重要标志。此种分类尽管遭遇了功能主义的“新分权说”的挑战,但因为其兼具实体性与形式性而具有强大的说服力,尚未动摇。

   这个框架也成为我们理解宪法工程尤其是宪法设计的重要基础。新设立的监察委员会虽独立于政府部门,但其所行使的权力仍具有强烈的行政权特征,例如它的监督、调查和处置职责中主要就体现了国家机关和相对人之间的不平等关系。这些权力显然不属于司法权和立法权,但我们又必须将其与传统的行政机关进行隔离,并且还将其与党内事务和党内治理进行融合——不得不指出的是,政党内部治理的权力属性亦具有行政的特征。

   所以,监察权究竟是基于何种逻辑推演而出?又如何与权力划分理论进行协调?学者们在描述行政权的时候,总是试图调和民主制与集权制的逻辑,监察权的属性可否推及于此?

   在已经成熟的三种行使权力的机构之外架设国家监察机构,必须要从民主形式上进行整体考量,重新加以设计。推行国家监察体制改革,未来所设计的国家权力就区分为四大类别,分别是立法、行政、司法和监察,这里的监察权或许是一种混合型的权力,既包括了代表制民主下的代表责任(传统的议会监督权),又掌握了一定的行政调查处置权,甚至包括了一定的司法性权力。只不过,如何超越这种理解权力配置的关系,还需要更为深入和根本的挖掘。我们常常引用中国古代的监察权来进行论证,但这种监察权在很大程度上带有君主制的色彩。如果考虑到监察制度设置中的执政党因素,那么这个监察权的基础显然就更为复杂。

   

   二、监察机关地位的宪法设计

   (一)是否需要修宪

   如何在宪法中发现监察委员会的依据,既关系着宪法权威,又关系着监察委员会这一机构及其权力的正当性。改革涉及宪法权力配置结构的变动,通过宪法解释乃至宪法建造都是无法完成的。唯有修宪方可化解其地位难题。有学者认为,只需要经由全国人大通过“国家监察法”等基本法律就能满足监察体制改革的合法性的要求。

   当然,全国人民代表大会是国家的最高权力机关,它是人民意志的制度和机构载体,所行使的立法权汇集并表达了人民的意志。宪法第五十八条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”,第六十二条第三款规定全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。这是相对宽泛的立法权配置条款。全国人大当然可以制定有关监察委员会的基本法律,目前正在审议的《国家监察法》(草案)就是体现。

   然而,增减权力配置的机构载体,改变国家政权组织形式———人民代表大会制度的基本内涵,却是“宪法保留”的项目,它需要有明确的宪法依据,国家监察法亦需要明确的宪法授权。难以设想,当我们的中央国家机构转变为“一府两委两院”(中央人民政府、中央军事委员会与国家监察委员会、最高人民法院与最高人民检察院),而宪法却没有相应的国家机构条款,这会是何种局面?它对于监察委员会的存续及其权力行使乃至权力的限制也都是极为不利的。

   (二)如何修宪

   如果修宪在所难免,那么需要采取何种修宪形态?针对宪法文本进行细致考察,监察委员会的修宪条款可高达40余条并需增加1节,此为大修。大修存在的问题很多,比如涉及的宪法条款太多,并且意味着必须非常细致地规定国家监察委员会的组成与权限以及它与其他机关的关系等,这可能会僵化国家权力配置的空间。最简单的修宪方法仅为1条,即授权条款,此为小修。

   小修同样存在很多问题,若仅用1条来说明国家监察委员会可以设立并授权全国人大立法,对于如此复杂的机构建制来说必有制度不周延处,也会导致将一个宪法保留的事项全部授权出去,从而与宪法的根本属性不符。

   所以,大修伤害宪法权威,小修正当性不足。

   如此两难并不容易抉择。如若小修,则需要配合更为细致的修法方案。如若大修,主要制度框架和原则需在宪法中加以明确。折中方案是尽量减少针对已有条款的删节、调整,主要增加有关监察机构的正当性及其授权的部分条款,此为“中修”。

   当下看来,大修并不适宜,小修亦有不足,如能中修,辅之以详尽立法,或较为适宜。即使中修,也涉及三个方面:其一,监察委员会的地位、职权以及现有机构与职能的整合,或需要另行增加节以及具体的条款,并删除有关行政监察的条款;其二,监察委员会的产生及其与上级监察委员会的关系,具体到宪法文本包括第六十二条、六十三条以及第一百零一条的相关规定;其三,监察委员会的地位及其与其他国家机关的关系,具体到宪法文本需要修改第三条和第六十七条。

   (三)基本法律的“立改废”

   监督权配置模式的调整,除了宪法需要作出修改之外,其他法律同样需要进行相应的“立改废”。具体来说:

   一是修改《人民检察院组织法》《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《刑事诉讼法》《行政监察法》《审计法》《国家赔偿法》等。改革需要将原属政府与检察院的监察监督职权予以剥离整合,但这些职权规定在上述既有的法律当中,故而需要对其进行修改或废止。

   同时,《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》提出的“监察委员会与司法机关的协调衔接”,也要求《刑事诉讼法》作出相应的修改,以便经监察委员会处理的案件得以有效进入刑事诉讼等司法程序。

   二是制定《监察委员会组织法》。通过在现行宪法中新增条款,可以对监察委员会作出相对宏观的规定,但对于其他较为具体的内容,则需另行立法予以规定。对于监察委员会的组织结构、机构设置、职权范围等内容,可规定在《监察委员会组织法》当中;对于监察委员会的工作机制、具体职权、监察程序、法律责任等内容,则可规定在正在审议的《国家监察法》当中。

   

   三、监察机关目标的宪法设计

   (一)人权保护与反腐效率的平衡

   监察体制改革必须以保障人权为目标。尽管建设宪法工程会更强调宪法作为国家组织法的一面,但人权保障作为根本目标已深入宪法,这也符合人民制定宪法的基本出发点。既然如此,我们选择一种制度形式,设计一类国家机构,必须要坚持人权保障的原则,以保障人权为根本目标。

   当然,权力的配置与行使在实现人权保障之目标方面存在着不同的路径,也有不同的阶段。监察机关承担反腐败的责任,反腐败可以说是一种间接地实现人权之目标的方式。但关键在于,在这个过程中如何防止国家权力的“合法加害”。对国家权力机关及其行使权力的方式划出边界——设定基本的规则、明确严密的程序,其目的也在于此。这个时候,我们不能假定权力不会恣意行使,不会被滥用,不会为了达成短期效益而伤害制度之根本。麦迪逊说:“如果冲动和机会巧合,我们深知,无论道德或宗教的动机都不能作为适当控制的依据。”

   这一判断可谓经典,于是麦迪逊设计了一种分权制衡的政体,同时也是沟通民主与法治的政体。因此,在设计国家监察体制的时候,也必须要将防范权力可能存在的恣意或滥用作为一个重要的目标。只有这样,制度设计才符合宪法的目标。

   换句话说,新建的国家监察委员会,尽管是一个反腐败的机构,却与当下的纪委反腐有了很大差别,首先就是在理念和目标上的差异。监察机关要在人权保护和反腐败的目标之间达成一个平衡,所以解决纪委反腐体制中存在的一系列问题和难题,正是此次改革的重要目标。党的十九大提出要“制定国家监察法,依法赋予监察委员会职责权限和调查手段,用留置取代‘两规’措施”正是落实上述目标的伟大战略部署。

   (二)赋予相对人抗辩性权利

   国家监察委员会所实现的“全覆盖”,其权力所涉对象的范围是非常广阔的,既包括所有的党员,又包括所有的公职人员,乃至企事业单位成员,从人口数量上进行估算或许上亿之众。影响面如此巨大的国家权力,从其性质上看又是一种具有直接强制力的权力,必然会产生如何约束权力以及如何平衡相对人抗辩性权利的问题。它们恰是国家监察立法的原则性问题,也应该是《国家监察法》(草案)的主要内容。

   在修宪之际,将相对人的主要抗辩性权利写入宪法,或者在公民基本权利条款里明确规定公民接受国家监察委员会调查、处置时有相应的抗辩性权利,是十分必要的。实际上,重申宪法第三十七条的规定,我们就能发现未来无论国家监察机关如何设计,其职权如何,公民人身自由的保障都是绝对的。《国家监察法》的立法应当在此一原则之下展开。这就涉及国家监察委员会目前行使的多种权力如何定位、定性的问题,以及是否受到刑事诉讼法控制的难题。

   严格来说,监察委员会监察权将同时具备行政调查和刑事侦查的双重性质。这一看法目前占据主流地位,差异在于行政调查权和刑事侦查权的区分情况:如果只是针对违反党纪和行政法规,则是职务违法违纪调查;如果是针对腐败犯罪,则是职务犯罪刑事侦查。实际上,割裂地看待监察委员会调查活动的行政调查属性和刑事侦查属性都是不合适的,监察委员会调查活动的具体职能绝非单一的刑事侦查权或行政调查权所能涵盖。

   所以,答案是明确的,只是涉及如何平衡的问题。从这个角度来看,将授权条款、权力边界条款和程序条款写入宪法,将组织条款写入《国家监察委员会组织法》,而通过《国家监察法》载明人权保障的原则、对抗性权利设计以及具体的权限过程,是一种较好的立法配合方式。

   

   四、监察机关结构的宪法设计

   (一)监察机关与党的关系

   “八二宪法”自颁行以来,党政关系就是争议极大的领域,每有学者试图厘清此一原则,说明党政分开抑或党政合一,诸如提出“党章宪法论”“不成文宪法论”等观点,传统宪法学都是无力接续的。前段时间,郝铁川教授借用孙中山先生的“训政”的理念,提出社会主义初级阶段的法治与“训政”有一定的类似,称中国处于“新训政”时期,带有一定的“以党治国”的特征。这一论述颇有特点,大约是一种较为直接的回应方式。

   实际上,党与政的关系必须要回答清楚,这是中国宪法学的使命。形式主义宪法学有意忽略这一点,一个重要表现就是他们忽视了党的存在、党的领导以及党在实践中的表现,只求在体系化的结构中寻找宪法的一个领地与空间。这种画地为牢、顾影自怜的做法,虽有贡献,却实无意义。政治宪法学重提序言的价值,并围绕着序言提炼根本法,这种思路的确有价值,却仅仅回应了效力和价值的输入与基础问题,无力形成一个明确的结构。

   很多时候都不得不发出疑问,我们真的弄清楚党与政之间应当如何进行宪法叙事了吗?在国家监察体制改革的问题上,党政就不再分开。在我们的宪法秩序中,唯有国家的军委主席是如此设计的。监察体制究竟有何种依据或者迫切性,需要模仿军事体制的设计?这需要有一个解释。

   (二)监察机关与人大及其常委会的关系

   就国家机关之间的关系来说,将监察委员会置于人大制度之下,它与其他国家机关的关系主要表现有二:一是基于民主集中制而形成的监察委员会与同级人大的关系;二是在“一府两委两院”的中央国家机关构架中,监察委员会与“一府两院”的关系。作为国家机构组织原则的民主集中制,其内容体现在国家权力机关和其他国家机关的关系上,就是遵循其他国家机关由民选的国家权力机关产生,对其负责、受其监督的原则。依此逻辑,在监察委员会与人大的关系上,即为监察委员会由人大产生,对人大负责,受人大监督。

   然而,我们所设计的监察机关的监察对象是全覆盖的,即人大也在监察对象之列。这就产生了“监察全覆盖”与“监察委员会受人大监督”的逻辑关系难题。如何解决此逻辑上的“悖论”无疑是改革面临的难题之一。通常来说,代议机构的自律与自治是代议政治的基本原则,国会议事自治之目的在于“确保国会行使职权的自主性与独立性,使免于受其他国家机关之干预”。

   具体而言,监察机关“监察”权力机关时至少有以下三个问题需要考量:其一,监察机关“监察”之对象应为人员而非机构;其二,监察机关不得介入权力机关职权的“核心领域”;其三,监察机关应尊重人民代表之“民意代表”身份。

   (三)监察机关与司法机关以及司法改革的关系

   在监察委员会与“一府两院”的关系上,主要表现为监察委员会在法律规定的范围内有权对它们进行监督,但法院与检察院依法独立行使审判权与检察权,不受监察委员会的干预。作为一项宪法原则,“司法独立原则调整着国家司法机关与立法、行政机关等其他职能部门的关系”。依我国法律与实际情况,审判机关需接受执政党、权力机关和检察机关的监督。随着监察体制改革的推进和监察委员会的创设,加之监察全面覆盖理念与目标的明确,审判机关是否需要接受监察机关的监督?或者监察机关对审判机关及其公职人员的监督是否有一定的界限?

   简言之,监察机关监督审判机关的法理基础并不存在,但审判机关公职人员所为的与审判职权无涉的行为,仍属监察之范围。对审判机关公职人员监督“余地”之具体形态有二:一是监察机关有权对法官之外的司法行政人员和司法辅助人员进行监督;二是监察机关亦可对法官的个人行为进行监督,但不得有碍法官之独立审判。

   此外,目前正在如火如荼推进的司法体制改革是一个马拉松式改革,它经过了长期的酝酿、讨论,亦有多重反复,取得当下的成果颇为不易;而监察体制改革“横空出世”,直接涉及检察院的定位及其权力行使,它必将影响司法体制改革的方向和效果。这不得不说是一个令人担忧的现象。在未来的政治改革进程中,司法改革依然扮演着相当重要的角色,统筹考虑甚至协调两者之间的权责关系,也是建设宪法工程时的必要任务。

   

   五、国家监察体制改革的逻辑、方法及其限度

   监察体制改革是一项重大政治体制改革,是一个集中反腐败机构。尽管十八大以来反腐败取得了很大成绩,但是反腐败仍然是高压式的反腐。目前的种种反腐败模式至少解决不了反腐败的稳定性与连续性问题,针对十八大以后高压式的反腐,面对反腐去库存与结构性腐败的张力,我们应该对腐败增强零容忍的态度。因此,十九大之后在理论上探讨国家监察委员会的改革逻辑非常必要。

   (一)试点取样与制度取样

   从国家监察委员会改革试点取样考量来看,浙江、山西、北京等三省市,浙江是一个民营经济发达地区。中国改革开放曾经伴随一个命题:“腐败是不是改革开放的润滑剂,民营经济是否天生带有原罪?”要重视民企的贡献,处理民企的副资产、副能量问题,不要纠缠在特定历史条件下的民营经济的“原罪”问题。中国经济下滑的重要因素是民企不投资,浙江必须考量民企与腐败的关联问题。山西是资源依赖型与国企垄断型的省份,是腐败重灾区,在山西试点可以积累相关反腐败的经验。北京是政治经济文化中心,反腐败机构通常面临政治地位、政治能量都高于自己的腐败组织和个人,在此种情况下如何反腐也要通过试错积累经验。

   建构一种什么范式的制度,如何制度取样?笔者认为监察制度主要有三种制度取样。

   第一种是自秦以来的御史制度。从秦御史制度开始,中华文明体系之所以能够延续,科举制度、言官制度、监察制度与学统、政统、道统相区隔的制度等功不可没。监察制度最先的设计是异体监督,后来发展为监察者与被监察者合一的蜕变。

   第二个制度模板是孙中山的监察院制度,在“五权宪法”的制度架构下,设置监察院承担监督职能。按照孙中山的设想,监察院之所以必要在于限制权力的专横,以防止过去王朝兴替的周期率。但如果有司法独立、新闻自由、社会自治等,监察院未必必要。这些条件当下我国台湾地区似乎已经做到,故台湾地区“监察院”呈现式微的迹象。

   第三个制度取样是香港特别行政区的廉政公署,它高度权威、高度效率,但廉政公署制度有其发挥作用的特定条件,我们在进行制度借鉴时必须明察,不可率尔操觚。以上三种制度模板各有利弊,大陆不可能完全沿袭历史上的御史制度、台湾地区的“监察院”制度与香港地区的廉政公署。大陆根本不可能照着一个固定的模板去设计国家监察委员会。正是由于三种制度模板各有利弊,以至我们现在选择了“监察委员会”的制度,那么,它在逻辑推演上可能会有哪些问题呢?这是需要我们考虑的。

   (二)两种改革的逻辑与结构性张力

   李林教授提出两种改革逻辑:一是规范主义改革逻辑,即尊重宪法权威,尊重法秩序的稳定性,保护人权;二是政治制度变革逻辑,变革就是打破条条框框,自古以来,变革莫不是变法,于是打破条条框框与领导层宣称的“重大改革于法有据”的法治思维的改革存在紧张关系。如何妥善处理这种结构性张力,过去一段时间显性问题的潜藏,今天又浮现出来。具体问题有以下几点:

   其一,良性违宪论。童之伟教授反对良性违宪,郝铁川教授赞成良性违宪。国家监察体制改革先行后是否会出现良性违宪的问题,这个问题今天又浮现出来,需要认真对待。

   其二,权力属性。近代立宪主义发展后,尽管国家机关不一定完全对应三种权力,但基本上还是一个权力的三分模式。台湾地区“监察院”演进的时候,先被确定为一个政治性的民意机构,后强调独立性,成了一种准司法性质的权力。国务院系统的行政监察机构并入,加上检察机关反贪、反渎、预防职务犯罪部门的转隶,再加上原来的党内纪检机构,国家监察委员会这个机构差不多成了集立法权、行政权、司法权和党权于一体的机构。司法机构是判断,立法机构是法意的表达,行政机关的性质是执行,不同性质的机构有不同的运行机理和相应的组织规则。国家监察委员会如何界定其性质并建构其运行准则,是一个巨大的难题。

   其三,监察体制改革与司法体制改革的关系。前者会熔断后者吗?过去司法体制改革设计时没有想到会把检察院反贪、反渎、职务犯罪职权拿出去,而且十八届三中全会与四中全会部署的司法体制改革方案都没有写进这个方案。现在,国家监察委员会改革就意味着相关的司法制度都要重新设计,与检察制度相关联的审判权、侦查权的问题也要重新设计。

   检察机关面对各种改革,其理论研究似乎从来是热闹但不深刻,过去的检察理论对检察制度的定位绝大多数是不准确的。对应于检察院的自侦、自捕、自诉权,过去曾有一项重要的制度设计叫人民监督员制度,花费了巨大的人力、物力,人民监督员制度已经写入了十八届四中全会报告。过去人民监督员是检察院一家的事情,四中全会后成了司法部、人民监督员制度两家的事情,全国人民监督员的规模已有数十万。人民监督员制度是为了解决检察院自侦、自诉、自捕的问题而产生的,当上述三项职能转隶后,人民监督员制度是跟着转隶,还是重新包装上市,还是就此休止,确实需要好好研究。

   国家监察委员会改革给司法体制改革带来的问题还有:司法改革本身即有改革的碎片化问题,国家监察委员会改革后现有司法体制改革可能难以为继,出现了制度客观效果与制度初衷相背离的情况。举例来说,检察院的公益诉讼是十八大以后司法改革中重要的战略举措,走了很多程序,经过了全国人大常委会的授权试点。公益诉讼交给检察院是一个重大的战略考量,检察院的自侦权是一个支撑公益诉讼的重要武器。检察院可以通过反贪、反渎、职务犯罪侦查将公益诉讼强力推进。现在被剥离了上述权力后,公益诉讼如何继续顺利进行,这也是未来司法体制改革的一个重大难题。

   另外,如果国家监察委员会的性质不定,也带来一些制度设计上的难题。如果国家监察委员会只是行政权的性质,当然接受司法审查,如果国家监察委员会行使司法侦查权,那就要根据宪法第一百三十五条,遵循刑事诉讼互相制约、互相配合的原则。司法体制改革要求党政机构不能干预个案,而包含党的纪检权力的国家监察委员会主要职能却是查处个案,这两者之间的矛盾关系又如何处理?这就需要在制度设计中予以回答。

   (三)国家监察委员会改革全覆盖问题及其限度

   要达至监察全面覆盖之改革目标,则必须恪守相当的法律限度,即监察机关须尊重权力机关的宪法地位,并须恪守审判独立的宪法原则。

   第一,监察全覆盖的问题。监察委员会讲的全覆盖,是指凡是国家工作人员、国家公务人员与拿国家工资、接受财政供养的人员都在其范围之内。笔者做了个数据,中国大约有8000多万财政供养人员。按照刑事犯罪学的原理,查1个人至少影响3个人,那么监察覆盖8000多万财政供养的人,理论上至少到达2亿~3亿人口范围。

   全覆盖的第一个问题,全覆盖如何监督人大?其他所有的国家机关由人大产生,对人大负责,国家监察委员会监督到底是监督人大的什么?笔者的初步想法是:可以监督个人而不能监督机关;可以监督人大的工作人员(宣传处、政研室、办公厅等工作人员),不能监督人大代表;中国人大除了其特殊的宪制地位,还必须遵循近代以来代议自治原理,通行的包括规则自治、机构人员自治、纪律惩戒自治。

   人大当然也是一个代议机构,能够逃脱代议机构的一般规律吗?如果全覆盖可以监督人大代表,人大代表的言论保障权、人身特殊保护权怎么去实现?这里还有一个难题,中国的人大代表绝大多数是兼职人大代表,如果不许监督人大代表,就意味着那些具有党政职务的人不能纳入国家监察委员会覆盖范围。那么上述理论是否要做一个修正,即不许监督开会期间的人大代表?

   第二,自治制度的问题。自治分为少数民族区域自治,街道、居委会、村委会的基层自治。中国多年来出现了“上面万条线、下面一根针”的现象,所有社会管理职能向基层延伸。目前所有的村委会干部事实上都变成了由国家财政供养的“公职人员”(尽管待遇有别于公务员)。那么是不是要把村干部都要纳入全覆盖的范围?如何覆盖基层民主自治组织?如果覆盖后,基层自治空间如何保持?

   第三,政协与司法机关的问题。政协的领导是财政供养,但是政协毕竟在法律地位上不是一个享有公权力的机关、不是国家机关,为了全覆盖,那么是否就要让政协变性,变成国家机关?全覆盖对司法机构的人员怎么监督?国家监察委员会可不可以对办案中的司法人员进行监督?早先台湾地区是可以的,后来认为这样的制度设计一定会损害独立司法,因此现在台湾地区的“监察院”仅仅是对司法人员的违纪、伤风败俗进行纠举以外,对独立司法权是不可置疑的。现在国家监察委员会改革中是不是也考虑了独立司法问题?

   第四,调查权的问题。这是整个国家监察委员会改革里最拉锯、也让社会最聚焦的问题。开始仅仅是宪法与行政法学者的争辩,后来基本上把很多部门法学者拉入战局,现在已经打成一团了。一个很简单的关注点,检察院实现了反贪、反腐预防犯罪职能的转隶,国家监察委员会有了12项权力,对物的方面可以去扣押、冻结,对人的方面可以去留置,那么,调查权究竟是行政权的性质,还是司法权的性质?有人说,这与我何干?但其实关系到权力性质、属性定位的问题,关系到刑事诉讼法可不可以进入这个空间,关系到律师介入问题。

   兹事体大,律师不介入,这是一个不可思议的问题。但是要解决这个问题,有很多精细化的研究:有没有调查权,是单纯的行政权,还是单纯的司法侦查权,还是两种属性都有?还是要分阶段厘清性质?查党内违规的时候是党内纪检调查权,查行政违纪时是行政调查权,走司法程序的时候是侦查权。如果完全定位为行政调查权,那么取证可否作为刑事诉讼法证据,在调查过程中可不可以用行政强制措施?还有留置决定批准权在谁的手上?山西国家监察委员会查处煤炭进出口公司的郭海案,已经暴露出上述一系列问题。笔者认为调查权涉及犯罪调查时要定位在刑事犯罪领域,否则可能会形成人权灾难。

   第五,审计制度的去向问题。最先涉及国家监察委员会改革的时候,是想把审计制度并入国家监察委员会的,采取监审合一模式,在十八届六中全会公报中,保留人大、监察、政协、审计等四大监督,职务犯罪案件中审计监督是一个很重要的发现犯罪线索的手段。国家监察委员会与审计署的张力问题,将成为一个重要的研究点。另外,把行政监察系统并入国家监察委员会后,行政部门还需不需要监察系统?监察系统并入国家监察委员会后只是一个廉政监察,如何保证行政系统有执行性?还有一个行政效能监察的问题,即如何避免“政令不出中南海”现象?行政效能监察如何设计是一个不能忽视的问题。

   最后,检察机关部分机构和职能转隶后,检察院在宪法上法律监督机关性地位是否发生变化?检察院之所以称为法律监督机关,检察院的那几项职权起了重要支撑作用,当它们被拿走后,检察院还叫法律监督机关吗?上述这些重大问题都应该在宪法层面上予以一定程度的解决,也是我们宪法学研究需要重视的问题。

   

   六、国家监察体制改革与中国宪法学的研究转向

   国家监察委员会的改革总体来说是一个法治改革的思路,但民主与法治并举必须成为国家监察委员会改革的大前提。区别人治与法治的一个标准,在我国实践中最简单的就是以管不管得住“一把手”为标准,管得住“一把手”的是法治,管不住“一把手”的是人治。

   我国在已经建立了一个法律体系之后,为什么法律权威不升反降,一个重要原因是民主制度与之不匹配。选举制度、财产公开制度、媒体监督自由等,尽管有明显进步,但与反腐败的标本兼治要求尚存明显差距。国家监察体制的改革可以说是一个重要的制度变革,但又面临较多的难题。因此,面对政治改革中的难题,中国宪法学似乎形成了一个共识,那就是我们必须加强对国家机构的研究。

   实际上,这个共识的背后正是中国宪法学对政治改革的回应能力极为不足,我们的宪法学研究距离现实太过遥远。加强对国家机构的研究,这只能算是“妥协”的说法,因为真正要研究的并不只是宪法文本上的“国家机构”条款,而是回到了更本质的问题,也是宪法的内涵与功能上面———如何理解宪法所建立的民主体制,如何理解宪法所维护的民主体制。这才是根本性问题,也是解决当下中国的改革、发展与制度变迁的基础。不然的话,再多的文本解释,再多的历史追溯与体系化,在改革大潮之下都可能只是徒劳的,同样解决不了问题,也说明不了问题。

   中国宪法学必须面向现实,这是笔者在回应改革尤其是政治改革的具体问题时的一种强烈感受。改革的话语持续了已近40年,改革成效可以说是非常显著。秉持改革的理念建设中国的宪法秩序,必然会有一种现实主义的乃至实用主义的宪法学观念。然而,长期以来,我们的学者恰恰忽视了这种宪法学,忽视了对这些宪法现象的研究。试问,立足于立宪基本价值、基本原则和制度共识的理论研究做了多少?回应改革难题、解决具体问题的制度研究又做了多少?甚至我们对评估现有制度的效果也不太了解。这说明了中国宪法学研究存在的困境。

   毋庸讳言,中国宪法学已经到了研究转向的时机。回顾中国宪法学的发展历程,重视宪法文本的主张提出已近30年,并产生了很大影响,引领了中国宪法学的发展潮流。“认真对待我国宪法文本”就如同一种宣示,试图回答“人们表面上都承认宪法的重要性,但在实际生活中宪法文本没有受到足够的重视”的问题。

   过去的这30年正是中国法治快速发展的30年,是中国迈向政治文明的30年,所以重视文本的理念正当其时,我们寄期望于强调文本的重要性并通过文本解释达到发挥宪法效力的目标。然而,重视文本只是解决了一个问题。什么问题?理念的问题。重视文本的主张带来的最大贡献正是我们开始重新认识宪法,重新认识了宪法的意义以及宪法的规范性。

   但一个很重要的问题在这个过程中被忽视了,就是我们忘记了宪法的一个基础性作用,那就是它如何影响政治、如何推动政治发展。这是改革或者转型过程中,我们不得不直接面对并且需要认真回答的问题,不然的话,我们的宪法就沦为一种名义性宪法,仍旧无法回答国家的关键性议题。

   我们时常讲宪法实施的概念,把加强宪法实施作为一个重要命题来对待。然而,为什么我们宪法的实施效果不好?为什么我们的宪法面对着这样那样的问题?笔者认为,一个根本性原因就在于我们还是强调宪法的宣示意义而非规范意义,并且没有建立起有效的落实宪法效力的制度结构和民主过程。所以,由此产生的中国宪法学的任务是什么?正是重新建构中国宪法学的规范性价值、制度结构,并形成民主过程。这就是面向现实的中国宪法学的任务。

   宪法文本是宪法学赖以存在的基础,也是我们建立宪法秩序时必须要有的理论准备。从这个意义上说,围绕着“规范-解释”展开的理论,是极具价值并且十分必要的。但中国宪法学不能仅仅停留在重视文本之上,不能陷入全然的形式主义窠臼之中。作为一门成熟的繁荣的学科,我们还要在文本主义尤其是形式主义的宪法学之外,发现适应中国现实需要的、解决中国现实问题的宪法学,这就是一种面向现实的理念。它是一种建基于现实主义和实证主义的宪法观,能够回应落实宪法、建成宪法秩序的需求,能够发现塑造政治秩序的宪法和宪法塑造政治秩序的功能。

   这对中国来说尤为重要,为什么呢?

   因为我们迟迟没有通过某种违宪审查制度将文字上的宪法转换为动态的理想型的“规范性宪法”。换句话说,通过解释学尚无法实现塑造宪法秩序的目标;即便是有了违宪审查制度,它也不是宪法秩序和宪法发展的全部。建立某种形式的违宪审查制度十分必要,它一直都是中国宪法学的理论任务。

   但在此之外,我们还有很多研究任务要做。至少,中国宪法学不应当是单一的文本主义观念或者说是形式主义主导的路径,而应当是两种取向并存且多元的状态,是形式主义和现实主义都有其强烈责任感的状态。理念是十分宽泛的。

   在面向现实的理念之下,我们还可以发展出很多新的理论、范式和具体的研究方法。针对改革,针对民主的设计和民主的维护,宪法工程学就很有必要,它当然不同于宪法解释学,但亦不等于宪法学的全部。总而言之,中国宪法学还有很宽泛的领域需要我们去研究,这个时代正是宪法学的时代。

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