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社会宪治:刑法合宪性控制的一种思路
来源:网络转摘 作者:刘涛 点击:30次 时间:2017-12-01 18:07:32

   摘要:  在现代社会,刑法的合宪性控制不仅意味着通过实定宪法原则对政治权力(立法)进行限制,而且还应当超越国家—社会(政治—法律)二元结构考察社会诸领域危害的刑法定罪与量刑标准。社会宪治是社会子系统与法律(经济—法律、媒体—法律等)间的结构耦合,是社会诸领域自我规制失效时的外部规制。社会宪治是功能分化条件下实定宪法的重要补充,也是罪刑法定实质内容在政治一法律关系之外的判断标准。在社会宪治下,基本权利的功能也从限制政治权力扩展到防止社会子系统过度膨胀。刑法运作必须识别社会宪治原则与社会诸领域茁生的基本权利。例如在经济领域,刑法应坚守限缩解释,尊重经济系统的自我反思机制;而在社会隐私权保护中,刑法则应当积极介入,保护具有连接社会系统与个体功能的隐私权实质内容。隐私权是基本权利(促进个体沟通自由),也是社会宪治意义上的结构耦合(防止自系统无限扩张)。

   关键词:  社会宪治;刑事惩罚;合宪性控制;系统理论;结构耦合

   

一、刑法与宪法:超越二元结构

   

   (一)刑法合宪性解释的积极功能与现实困境

   刑法与宪法关系问题近年来为我国学者关注。[1]宪法在我国政治治理中地位的提升也为学术的发展注入了动力。宪法维度的思考将刑法教义学的体系构建扩展至整体法秩序中,学者开始有意识地反思具体刑法解释的合宪性,为实现刑事法治铺设新的道路。这体现在宪法思维为国家刑罚权边界问题研究提供的新思路。

   由于从抽象的罪刑法定原则中无法直接推出刑罚权的明确边界,因此在传统刑法教义学中,这一问题集中转化为对法益概念(在英美法上常称为“伤害原则”)的探讨,[2]展现为通过构建具有批判功能的法益观,[3]限制政治国家的立法权。在这个意义上说,现代宪法理论与刑法思潮在对待政治权力的态度上是高度重合的。刑法的合宪性解释研究在一定程度上是对上述共识的重新确认。

   这种重新确认与现代社会治理“刑法化”趋势息息相关。法益概念解读的抽象化与稀薄化为刑事惩罚边界的扩张提供了“辩护”。坚守传统自由主义刑法观的理论则试图通过宪法原则进行反驳,重申刑法谦抑性。在重新确认古典自由主义刑事思想价值的同时,学者借助对刑事政策与刑法教义学关系的考察,使法益概念具备了宪法意义。刑事惩罚的必要性始终受到具有“批判立法法益”研究的影响,构成刑法教义学合宪性控制的基本方式,法益理论一贯具有的超越刑事实定法的意涵在宪法框架内得到了确认。[4]

   不过,现有刑法合宪性解释研究也存在缺陷。首先,基于“个体尊严”衍生的法益观并不明确,宪法原则的抽象表述无法直接对个案解释发挥指导效果;其次,将宪法价值置于犯罪构成解释之中,实际上是对刑法条文进行违宪审查,刑法教义学是否适合承担这一任务?最后,在我国,刑法教义学刚刚建立就提出法益的宪法审查功能具有风险,有可能使政策性而非宪法性因素对犯罪构成发挥实质(入罪)解释效果。

   不可否认,刑法教义学与宪法研究在方法和对象上具有差异。在制度设计上,刑事司法与宪法实施的功能也不一致。直接将具有违宪审查意义的法益概念融入犯罪论解释并不现实,而且宪法分权观念本身就体现了对政治权力的限制。此领域研究的进一步深化需要超越现有宪法限权(分权)理论,从现代社会结构变迁视角展开。

   (二)现代社会治理的刑法难题与宪法挑战

   现代社会结构以及犯罪危害的变迁与传统宪法限权观念存在冲突:

   首先,法定犯时代与过罪化的相对合理性。随着社会分工的扩大,现代社会对犯罪形态较启蒙时代发生了根本转变。过度质疑和否定法定犯的扩张,反而不利于个人自由的实现。限权理论在一定程度上助长了国家推卸保障公民安全的责任,不符合发展的人权观。面对高度与高速分化的社会体系,国家在犯罪治理上的积极作为具有相对合理性。

   其次,全球金融危机对传统宪制的挑战。面对金融危机,传统宪制下的刑法体系在事前防范与事后追责中都尽显尴尬。刑法的谦抑性并非刑事法治推脱责任的理由。关于这场危机是由于政府监管不足,还是监管失当造成的,尚待研究。没有疑问的是,货币作为全球性沟通媒介的自我演化超出了传统宪制下国家治理的控制范围,也促发我们对传统刑法法益观和归责体系的反思。金融领域刑事责任认定的困境突出反映了刑事法未能与社会复杂性共同演进。

   最后,现代社会风险的日常化使刑法试图超越实害概念,以“安全”甚至是“安全感”作为发动刑罚的理由,进而在犯罪认定上制造不确定性,产生了风险控制的“风险”。[5]宪法限权观在这种风险与控制风险的悖论中难以发挥指导作用。法益的稀薄化实属无奈之举,也并非对现代性风险增殖机制的正确把脉。现有刑法与宪法关系的研究尚未充分揭示传统宪法结构下犯罪治理的困境。

   (三)宪法的社会基础:从限权性规范回归构成性制度

   现代政治宪治理论出色地完成了权力运作反身机制的建立,呈现出个体自由相对于社会秩序的优先性。借助宪法,政治产生自反效果,有限度、有选择地介入市民社会。刑法谦抑性原则始终与二元结构的现代宪制观如影随形。而恰恰在这里,支撑这种限权性宪法思维的构成性宪法想象与现代社会结构出现断裂,从而造成了限权性思想在面对上述犯罪治理难题时的节节败退。

   宪法从根本上说是一种构成性(constitution)的社会制度。宪法的稳定性取决于其对特定社会的想象是否与时俱进。政治国家一市民社会的二元结构是现代西方宪法的社会想象。政治事业与市民生活的区分不仅成为宪法运作的必要条件,而且也成为限权性宪法思维展开的充分条件。罪刑法定原则与法益的个人主义取向也是这种宪法二元结构的体现。

   在传统宪法观的想象中,市民社会是高度一致且均质化的,与政治治理相对的社会治理被简化为平等个体的自治。而这与系统性风险茁生的晚近现代存在巨大差异。社会构成的碎片化使生活意义上的市民社会开始解体,处于二元构成模式下的政治宪制不仅不能涉入那些传统的“无需法律的秩序”中,对新型危害也缺乏有效的识别机制。

   二元结构下对市民社会“纯真”的想象往往忽视了刑事法治不仅面临政治权力的威胁,而且体现在市民社会各领域对个体自由的侵害。刑事惩罚向各种新兴社会领域伸出触角确实具有一定的盲目性,但也恰好说明了传统宪法的二元社会结构想象无法为当代刑事法治提供充分指引。反思刑法处罚边界与划定法益解释范围需将政治与其他社会领域等量齐观,而不是仅仅突出宪法对政治的限权性功能。超越二元结构,丰富宪法对社会的想象是促使刑法合宪性解释发挥限制性功能的前提条件。


二、社会宪治与系统的自创生:重新理解宪法的社会功能


   (一)社会治理的多元结构与社会宪治理论

   “我们必须放弃这样一个观念:在国家中,政治代表了社会,而其他社会领域——包括人民和社会子领域只是参与其中。”[6]功能分化(functional differentiation)社会的治理不可能仅仅通过政治国家完成,碎片化的社会权力茁生与限制也无法通过政治宪法的反身运作达成。[7]国家的政治宪法无法将整个社会的集体能量全部捆绑起来。在现代社会,集体的潜力不再可能作为一个整体加以利用,而是已经分散为各种特殊的社会潜力、能量、权力。[8]如果个体试图在现代社会享有充分自我决定和人格尊严,则需要社会提供超越政治宪法构架的基本权利确认和补救机制。由此可以说,宪法化主要是一个社会过程,其次才是一个法律过程。[9]

   社会宪治(societal constitutionalism)为修补政治宪制下刑事法治面临的困境提供了新的观察路径。社会宪治的概念由来已久,其理论学派与各种主张也较为丰富。[10]针对本研究关注的刑法合宪性解释,需要关注以下几点:

   第一,社会宪治理论在确认政治治理功能的同时,洞察了社会碎片化与治理多元化的必要性。社会宪治关注社会各子系统如何产生构成性的规范及其对个体自由与发展的影响。传统宪法结构及其运作无法,也不应当直接介入社会子领域的内部决策。政治与法律直接介入社会系统运作和决策程序,将破坏系统的自我演化,而且还将使政府的社会功能不断膨胀,造成政治与法律组织决策风险的增大。各个领域的社会宪法性规范的产生不可避免。相应地,刑法首先需要识别,而非直接介入社会子系统的运作。引入社会宪治有助于理解现代社会刑事惩罚的边界。

   第二,社会宪治不是政治国家一市民社会二元结构的延伸,也不仅仅是社会领域的自治。自治最多也仅仅能够被称为法律化,而非宪法化(自我反思)。在构成性与限权性上,社会宪治的成立标准均高于组织自治。

   第三,社会宪治体现了社会子领域较高的制度化,但缺乏强制制裁机制。虽然一些社会子系统在其组织与制度构成上已超越国家疆界(例如世界性的金融结算业务、互联网域名管理制度等),但是对社会子系统“违宪”的规制,依然需要依赖国家治理。因此,刑法成为社会宪治的有力保障。在社会宪治模式下构建刑法合宪性控制,需要借助系统理论的重要阐述。

   (二)系统论下的宪法:社会诸领域自我膨胀的反身机制与结构耦合

   系统理论认为在现代社会功能分化背景下,社会各子系统迈向自创生(autopoiesis),系统/环境的区分形成了内部的自我指涉(self-reference)。自我指涉使得环境的复杂性在系统运作中得到了简化,个体自由在系统功能分化中实现。自创生实现了一种从无序的环境到有序系统的循环运作。在这种系统运作模式中,系统的符码与纲要(code and program)成为关键。符码是一种二元判断,环境中的信息通过系统符码运作形成社会意义,例如法律系统以合法/非法二元符码判断对事件赋予法律意义。纲要则使得个别化的符码判断形成意义网络,例如刑法中的罪刑规范将个案处理连接起来,促成了法律运作的整体性。

   社会的构成因此呈现二阶观察(second-order observation)。在系统符码保持不变的情况下,通过纲要连接,每一次系统运作建立在前一次运作的基础上。没有二阶观察,社会的功能分化无法形成。二阶观察也使得个体自由的可能性通过各子系统运作不断扩大。

   但是,系统的自创生也会带来消极影响。自我指涉具有盲目性,且会自我膨胀。“通过其自身的操作封闭,诸功能系统为其自身创造了一些可以恣意地从内部强化或向外部扩张其自身理性的领域,而不顾其他社会系统,也不顾及它们的自然环境和人的环境。”[11]法律的过度规制、经济支付的无限衍生、“为发表而学术”的盲目出版都说明系统自创生的扩张冲动。

   宪法是抑制系统自我膨胀的外部机制。在托依布纳看来,系统自创生的无限扩大也意味着当临界点,也就是系统自我毁灭来临之时,自我指涉的动力机制和运作逻辑也会产生自我限制的因素,迎来社会宪法时刻。[12]以政治权力与法律运作为例,宪法将权力运作的膨胀风险“外部化”到法律系统中,通过立法实现政治决策;同样,通过宪法确立的政治民主原则,社会治理法律化的正当性危机得到缓解。

   宪法上述功能的产生在于其具有并不属于任何一种社会子系统,但是又可以成为各社会子系统结构的特性。宪法的外部限制最终通过系统内部沟通呈现。外部指涉通过再入实现了内部指涉。从外部抑制到内部自控是理解宪法功能的关键。宪法成为系统间的“结构耦合”,为系统抑制自身崩溃提供了一种稳定的机制。[13]例如法律与政治通过作为结构耦合的“实定宪法”形成稳态,刑法的合宪性调控具有限制政治权力与法律自我增长的双重效果。相似的,刑法与其他社会子系统的互动也具有促发稳定结构耦合,刑罚权边界的识别也应当通过作为结构耦合的社会宪治予以进一步考察。


三、社会宪治与刑法的宪法控制


   (一)宪法时刻与刑法合宪性解释的适用范围

   从宪法社会学视角看,其他社会子系统,包括经济、传媒、公共健康等,都通过保障每个相关媒介领域的自治,实现了同样的宪法功能,[14]出现了属于社会诸领域的宪法时刻。[15]不过,社会领域的宪治并非简单的“法律化”,而是在系统自我指涉过程中由于系统自我限制机制的失灵所产生的救济。因此,社会宪治对社会系统演化所发挥的奠基效果呈现“二次性”。

   其实,这一过程在现在社会的刑法结构变迁中已经展开。正如学者所言,现代立法者关注的犯罪议题大幅转向关于风险可能引起社会系统崩溃的危机,特别是一旦让风险造成实害结果,我们终将束手无策。[16]只是这种思路仍然是一种试图直接对社会子系统进行干预的思维,而不是以社会宪治为基础的刑法规制路径。

   虽然社会诸领域存在扩张冲动,但其也具有“自我控制”属性。这种“自我控制”,例如识别法律初级规范的规则、通过商业银行而非中央银行实现的经济自我调节机制并不是严格意义上的社会宪治。通过系统符码不断指向自身的运作,现代社会系统均具有发现、认知和应用自身结构限制自身的能力。[17]这种系统自我反思的能力并不是通过外部的法律化或宪法化实现的,而是具有一种自发性,由此所形成的自我限制规范也并不是基于“立法”模式产生,而是类似于习惯法的生成逻辑。[18]

   社会领域的“宪法时刻”只有在系统自我规制效果濒临瘫痪时才会出现。社会宪治解决的是系统全面崩溃,而不是系统自我控制可以解决的片刻与局部“功能失灵”。也正是因为其所面对的是“重构”系统的任务,所以社会宪治不仅在出现的方式上体现出外部性、组织性与制度化,而且在出现的时点也是系统的“触底反弹”时刻。因此,作为法律系统的刑法与社会子系统的结构耦合(刑事惩罚边界的合宪性控制)也只会选择性地在与某些、而不是所有的社会子系统的互动中呈现。

   这里需要分两个层次说明刑事惩罚的社会功能与宪法控制尺度。

   首先,现代社会的功能分化并非意味着传统的社会控制机制失效。刑法中依然保留了有关“自然犯”的规定,也就是那些与人类社会和个体生存最为密切相关的内容。对于刑法合宪性控制而言,各种不同的分化原则并存恰恰说明了社会沟通机制在共时与历时维度上的多元,无论是基于政治国家一市民社会的二元结构,还是基于社会子系统自我指涉区分形成的宪法结构,都仅仅是全社会沟通的一部分,而不是全部。刑事惩罚的合宪性控制必须尊重根据传统分化结构所延续的规范。刑法教义学中基于特定宗教信仰或习俗对“法律认识错误”进行的例外性认定便是例证。再如,我国刑法,特别是死刑的合宪性控制也需要关注民众对“杀人偿命”这一传统规范的高度认知。当然,对基于传统形成的民众惩罚观念,也需要进行情境化的理解,例如“杀人偿命”规范也仅针对特定的情形。不过,这并不是一种基于现代社会系统结构耦合的刑事惩罚合宪性解释,而是属于法律系统对环境(社会规范)的识别过程。

   其次,由于法定犯成为现代刑事惩罚的主要内容,而现有刑法理论面对刑法结构变迁没有做出恰当的回应,使得引入社会宪治理念调整刑法控制的方式和尺度成为必要。抑制威胁社会子系统的过度膨胀需要多种宪治结构,从而将社会系统的自我生长与刑法的外部规制结合起来。宪法既不能化约为一种法律现象,也不能化约为一种社会现象。它一直是双重现象,是能够显示过程的连接。“从法律视角看,宪法是对次级法律规范的生产,是法律系统基本结构的特殊交织过程。而从被构成的社会系统的视角看,宪法是对社会秩序基本结构的生产,这些基本结构既激活了法律,又受法律的规制。”[19]这意味着,一方面,刑法对社会系统运作的规制需要遵循系统演进规律,法益解释也应受社会诸领域宪法规范的牵引;另一方面,稳定的系统反身机制形成需要外部刺激,刑法从外部对社会宪治机制形成促动和压力。

   给予系统压力不是刑法的目的,而是促成其自身宪治结构产生的手段。宪法的社会功能便在于将社会中的“价值”通过宪法转换到法律系统中,从而成为沟通法律系统和其他社会系统(环境)的桥梁。[20]因此,社会宪治的诞生也会增强法律与其他社会子系统的区隔,不仅使系统间的互动更为有序,也使法律裁判在稳定和回应之间找到平衡。面对社会宪治的演进,法律首先应当通过识别系统间的结构耦合,形成“回应性管制”。[21]因此,基于宪法的刑事法治的作为体现在对社会高度演化的自我指涉子系统的“二次调控”之中,从而刑法与社会子系统之间稳定的结构耦合就不是从外部的直接干预对方。刑法只可对违反社会宪治原则的危害行为发动刑罚权,而不应当对违反系统自我运作组织规则的行为直接予以规制。

   现代社会的功能分化在刑法社会风险与法益侵害规制的流变主要发生在“法定犯”之中,因此,这些规范内容所指向的行为类型与系统运作模式成为我们考察的重点。通过社会宪治与系统间结构耦合概念对法定犯惩罚范围进行确认是扩展刑法合宪性控制的突破口。而在法定犯中,现有研究大多关注与实定宪法基本权利保护有关的刑法介入尺度。而从系统理论的视角来看,不仅这些传统基本权利的内涵在社会功能分化条件下发生了变动,而且基于社会系统运作逻辑(膨胀倾向)所产生的危害也促发了新的基本权利出现。“对基本权利制度性保障的规范性内容,只能在法律外部从社会实践的本身规范性中获取。”[22]社会宪治的意义就在于对这些出现在不同社会子系统的基本权利进行识别,并触发法律系统对这些规范内容进行系统内部的识别与救济。但是,由于新兴社会领域的演化时间不长,刑法对社会构建意义上新兴基本权利的识别必须格外谨慎。

   对于我国刑事法治而言,这一点尤为重要。我国实定宪法具有实质性价值意涵,国家组织与行动逻辑均围绕社会主义进行构建。包括刑事司法在内的法律体系可能并不会与社会诸领域产生稳定的结构耦合,但是国家政治组织及其决策则可能直接对社会领域的构成及其限制性规范的内容在实质上产生作用。基于社会主义核心价值体系重新修正、乃至改造社会子系统运作逻辑与规范不仅在政治逻辑上具有正当性,而且由于经过实定宪法的过滤,因此并未违反刑事法治原则。基于“政法”模式对社会系统的构建与改造,在多大程度上是一种对社会诸领域规则的识别,而非直接的构建,则取决于社会子系统理性的演化程度。在我国治理实践中,政治与社会诸领域的规范形成紧密相连,甚至两者之间并未形成功能分化。不过,法治治理模式的逐步确立,以及社会复杂性的急速增长将会使我国社会领域不仅有自我发展的需求,也是具有实质意涵的实定宪法所期待的变革。在更广泛的社会领域,我国社会的功能分化刚刚兴起。由于社会系统的自我指涉,特别是经济、教育、科技等领域的自创生在世界范围内展开,系统的茁生以及系统的崩溃风险,也在危及我国社会的转型。识别哪些社会领域可能产生系统性的崩溃显得尤为重要。

   (二)选择性的系统间结构耦合:罪刑法定在社会宪治中的实质侧面

   正如托依布纳所言,现代社会宪法机制在社会系统中出现的原因在于,在所有这些领域,都有必要区分系统延续所需的正常发展与威胁系统维持的过度发展。[23]但是正如前述,这种区分并不意味着所有系统运作中产生的快速发展都需要通过“外部化”与“宪法化”的方式予以抑制。系统的自省性使得那种刻意构建起来的法律,特别是严厉的刑法规制时常显得多余。例如学术系统通过自身匿名评审制度与学术声誉(退出)机制的构建就能够在多数情况下保持系统自我过度(剽窃)的生长,“方法论、科学哲学以及认识论,本身就能敲进界桩”。[24]艺术领域通过专业评判规则的完善也能够在很大程度上避免走向毁灭。在本文看来,托依布纳想要说明的是,在那些参与人员高度集中,并且具有较为严苛的准入制度的社会领域中,宪法化并非系统健康生长的必备要素。刑法的谦抑性在此体现为将社会控制留给社会子系统的自我演化。

   与此不同,在政治权力运作以及经济交易过程中,这些领域在现代社会不仅实现了高度的自治(甚至是全球化的沟通),而且它们还具有自我膨胀与自我毁灭的趋势(政治革命与金融危机)。这些领域虽然也具有准入门槛,但是随着信息技术(支付手段)与沟通手段(网络政治)的发展,其影响力更易波及一般民众,造成对个体的侵害。也正是在政治与经济领域,在它们即将或已经崩溃的历史时刻,我们看到了宪法化,也就是其自我膨胀的外部化过程。实定宪法的产生、中央银行的建立等都说明这些系统需要与其他社会系统产生结构耦合以解决(或恢复)自身系统沟通的稳定。除了社会宪治的制度构成,我们也看到了在危机时刻法律系统,包括刑事司法对社会系统的外部刺激:对政治领导腐败的起诉、对金融诈骗的制裁等等。这种刑事法律系统内部沟通的创建就是对社会宪法时刻的回应,也是其与上述社会领域进行结构耦合的例证。

   在当代社会中,刑法基于社会宪治的结构耦合不仅限于政治和经济领域,而是扩展到网络安全、环境保护等社会领域。这些领域借助自身技术与沟通手段的发展,逐渐形成封闭的系统自创生结构,而也正是在自我指涉形成之际,其自我抑制功能也有衰退的迹象。[25]这些领域沟通疆界的扩张,使得特定社会宪治生成条件逐步具备,也加速了刑法等外部控制机制与其产生结构耦合的步伐。总体而言,判断社会宪法时刻出现的领域需要结合特定社会领域自我演化的趋势及其对它系统以及普通公众的影响能力进行判断。刑法作为社会诸领域自治的二次调整,对介入领域和程度的判断也不是一成不变的,而是随着现实社会系统分化的趋势发生转变。这其中既有介入新领域的可能,也不乏退出原有规制场域的时机。同样,我们不能忘记作为现代社会子系统,法律可能具有消极乃至毁灭性的后果。[26]现代刑事法的运作也可能成为一台试图控制社会风险的“机器”。[27]

   因此,罪刑法定实质内容并不仅仅根据实定宪法原则确定,对其内涵的探索也是一种社会认知过程,分散在对各领域具体规范与宪法制度的识别中。在政治与法律的结构耦合中,罪刑法定作为宪法原则体现了两种系统不同运作逻辑的同时展开。

   同样,为社会系统奠基的社会宪治是包括刑法在内的法律与社会诸领域进行结构耦合的成果。因此,罪刑法定所体现的不仅是刑法的自我限制,也具备遏制特定系统演化走向崩溃的特质。罪刑法定的实质侧面是社会诸领域内容迥异的宪法性规范,而这些宪法性规范在各个社会子系统中又具有不同于刑法运作的逻辑。基于罪刑法定的法益解释因此不可能在刑法教义学内部“还原”社会领域的危害特质。这并不是否认刑法教义学的功能,而是说明了在现代社会系统“多元理性”的背景下,刑法的法益解释的意义不会具有单一的评价标准。也正是在系统的结构耦合中,刑法才可能不断认识到自身判断与外部领域判断的差异,并试图作出调整。

   因此,刑法对外部系统的规制依然是一种基于罪刑规范的自我指涉,其被社会诸领域的接纳程度取决于这些系统经由考虑了社会宪治因素的刑法运作“刺激”后其自身沟通结构的演进。在一定程度上,基于社会宪治的刑法合宪性控制意味着对刑罚范围的确认不仅仅是刑法解释与刑法运作,而是同时呈现多种社会系统沟通,由此也就可能在社会上产生犯罪治理的多元化评价机制。认识到这种现实,将使我们更加坚信在将社会宪治因素纳入考察范围后,罪刑法定原则的实质解释将更加接近现代社会对刑事正义的需求。

   (三)实定宪法(基本权利)、社会宪治与刑法之间的关系

   基于作为系统间结构耦合的社会宪治来对刑法适用范围进行控制必然面对如何处理实定宪法、社会宪治与刑法之间的关系问题。在现有的刑法立法与司法模式下,我们必须正视通过社会宪治思维进行刑法调控的空间及其限度。

   作为二阶观察系统,刑法的自我指涉意味着系统符码的判断必须形成一定的空间结构,这种结构可以是倾向于水平维度的,例如普通法的司法模式,也可以是“立法至上”的垂直维度。不过,由于现代政治系统的独立和分出,作为政治治理模式的普通法也逐渐倾向于“主权在民”的理念和制度演进。作为一种协调系统二元符码判断而存在的立法与司法分立模式成为稳定现代法律系统的构架。实定宪法为消除法律自我指涉悖论提供了外部化条件。因此,刑事司法裁判需要通过不断指涉立法获得正当性。不过,立法与司法分立本身不可能一劳永逸地解决系统吸纳外部环境复杂性所需要的结构性条件,因此在这种分立之下,教义学又成为弥补立法漏洞,增强司法规制社会诸领域能力的系统内部再次区分。实定宪法模式下形成的系统间结构耦合与内部多重分化使得司法成为法律系统沟通的中心。司法成为识别社会宪治的主要场所。

   我们并不否认立法的“至上性”,也不否认将社会宪治的规范内容通过立法纳入实定宪法范畴之下是扩展基本权利范畴的有效途径。但是,由于法律系统面对社会复杂性不断增长需要不断进行内部的分化,形成足够的结构复杂性来应对社会变迁,而司法承担这种结构变迁的回应机制具有优势:其对案件的处理是日常性的,因此也就构建了高度组织化的决策机制。相比而言,立法则对社会复杂性的反映较为滞后,在专业化与制度化方面也不及法院,从而也就使其不可能成为日常化的法律系统运作机制。实定宪法与刑法立法仅仅提供了确认刑罚权发动的基本框架,“宪法作为框架秩序而存在,只是给出消极的边界,而不直接形成刑法规范本身。”[28]行为法益侵害与犯罪构成的判断依然需要经过案件的裁判形成系统性的记忆和经验。基于现代社会片段性和社会宪治碎片化的特点,通过司法过程展开,在实质化的庭审中对相关行为与行为人的具体情形做出判断,发现和识别社会宪治在具体案件中被违反的程度,特别是注重聆听来自辩方的意见,成为确定刑罚圈的有效方式。这与我国近年来倡导的司法审判的实质化、加强审判的对抗性不谋而合。

   因此,可行的进路是,以司法作为识别社会宪治的主要场域,将其转化为法律沟通,通过刑法教义学犯罪构成理论形成对社会诸领域法益侵害的判断。这些法益侵害的判断会首先扩张(或限缩)为对现有规范的个案解释,并进一步上升为具有普遍性的司法适用,也就是教义学规则。在这一过程中,部分通过社会宪治识别的诸领域法益侵害不再能够被包含在现有规范及其解释框架中。在这种情况下,因为经过了司法的“实践检验”,将这些司法适用规则及其所反映的社会实害内容通过为刑事与其他立法过程上升为刑法规范,成为后续司法适用的前提,并通过进一步的司法形成更为稳定的系统沟通结构,明晰侵害所体现的侵害基本权利的内容。不过在上升为实定宪法基本权利规范的过程中,也需要考察作为政治与法律,而非原初社会子系统与法律的结构耦合的实定宪法对于特定社会基本权利的保障效率是否强于通过社会子系统自我反思形成的保护机制。

   总体而言,在对社会宪治的识别,以及对社会子系统自我扩张进行外部限制的过程中,刑法需要通过司法适用的过程,动用国家正式法律体系进行救济。刑事司法通过对立法的解释,也就是利用立法与司法的在系统内部的分化形成对社会诸领域系统性危害的入罪或出罪判断。在系统理论下,基本权利的内涵得到扩展,通过识别社会宪治保障个体在社会行动中的消极与积极权能成为刑法合宪性控制的可欲目标。

   在对社会诸领域基本权利的识别的过程中,并不必然将其上升为实定宪法上的基本权利内容。通过刑事司法体系对社会领域宪治规范与基本权利的识别利用了法律作为国家机器的强制力,但这仅仅是手段。社会宪治的刑法识别促成的是社会诸领域自我规制的演化,而基于实定宪法的刑法合宪性解释最终目的在于限制政治权力运作。基于实定宪法限权性的刑法解释仅仅能对行为做出出罪化的研究,而无法对社会系统运作中出现的新的社会伤害类型做出准确界定。为弥补这种解释方法上的不足,基本权利的保障在社会功能分化条件下因此呈现多中心的特点:社会诸领域的基于社会宪治的自我限制在一定程度上减轻了政治治理的压力,缓解了构成性与限权性实定宪法在社会治理中的沉重负担。国家的强制机器(法律与政治)成为社会诸领域治理的“兜底”,在社会诸领域“涅槃重生”之后,处于备而不用的状态。

   (四)社会宪治思维下的刑法规范解释例证

   基于对宪法社会功能的系统论解读,我们重新审视了刑法合宪性控制所具有的超越“政治一法律”二元框架的意涵,从而扩张了刑法合宪性控制的面向。这种论证思维基于实定宪法对政治与法律双重限制(结构耦合)的历史证据,但是又通过引入社会学的理论工具,揭示了宪法功能在现代社会的发展潜力。上述论证不仅具有社会科学追求的解释力,而且对规范性的刑法解释也具有智识上的增益。社会宪治思维下的刑法规范解释意味着法律的判断需要对多样的社会逻辑进行“截取”,[29]而不能陷入某个领域的“帝国主义”中。在此,法律不得接受任何一种其他社会部分理性的统治地位。[30]现举几个典型例证说明如何在系统理论框架下进行刑法合宪性解释的教义学构建。

   1.经济活动的自我限制与刑法限缩解释

   在对经济犯罪解释路径上,我们应当看到经济系统及其支付媒介的自我指涉运作不仅具有延续系统的功能,而且也有自我限制的效果。也正是由于这种自我限制不足,金融危机的发生促使宪法性规制的形成。金融监管机构,特别是中央银行成为具有社会宪治属性的制度例证(虽然我们并不否认央行作为组织也具有发挥政治决策的功能)。刑法无法代替金融监管机构对经济支付活动活动展开的直接监管(自我限制),刑法无法直接规制经济系统的风险。甚至适度的风险是经济系统产生活力,也就是产生系统不断自我指涉可能性的必要条件。在一定程度上,社会宪法时刻的来临是系统风险积聚的(良性)爆发。崩溃之后经济与法律结构耦合产生的金融监管机构,具备了更加完备的风险调控机制、更为严格的组织模式以及更为强大的系统反思能力,刑法应当根据金融监管机构对系统风险的判断标准对相关罪刑规范的法益侵害进行“二次定位”,而不是替代金融领域宪法的规范判断。例如,在对骗取贷款罪的认定中,根据宪法财产权保护对犯罪构成中的“欺骗”手段进行限制解释,从而将那些仅仅侵害了金融政策的行为排除在犯罪圈之外就具有合理性。当然,这并不意味着对上述违反金融领域规范的行为就不再受到控制,至少在金融业规制中,此行为依然具有违法性,只是不应当被作为骗取贷款罪来对待。[31]

   不过,也有反面例证。这与强调我国政法机关,特别是公安机关维护社会稳定的政治功能具有密切联系。我们并不否认在转型时期,各种社会风险的涌现,以及现有社会领域发育的不完全可能带来“系统性危机”,从而通过政治权力产生的决策对于维护改革,特别是经济平稳发展具有重要意义。但是,我国庞大且复杂的现代经济系统不仅已被纳入全球市场体系,而且即使是地方性金融体系风险的因素也难以通过政治或刑法的手段得到一劳永逸的解决。

   在我国当下的集资诈骗监管中,公安机关和刑事法体系便产生了这种“替代性”。金融监管部门对非法金融活动的性质认定曾是公安机关启动非法集资案件立案侦查与司法程序的前置条件。随着金融改革的不断深入,我国金融法律体系不健全的弊端开始显现,而国家政策对民间资本向金融业渗透的鼓励,对在普惠金融旗帜下进行的各种金融创新试错的宽容,使得缺乏有效金融监管下的各类民间融资活动的风险逐渐凸显,非法集资案件频发。部际联席会议制度的创建和各级地方政府针对非法集资成立的处置办公室,使各级政府逐渐取代金融监管部门成为对非法集资案件认定、查处和后续处置的实际主导者,金融监管部门的职能逐渐被边缘化。[32]

   金融市场的健康发展需要政府(政治机构)加强监管,但这种监管的最终目的不是将金融机构“管死”,而是促发金融系统的自主管理机制和责任机制,也就是“金融宪治”的产生。更为重要的是,金融领域的宪法规范形成需要在与“法治”理念,也就是在包括刑法在内的法律系统与经济系统结构耦合中形成,而不能仅仅依靠行政手段。宪法的反身功能与行政系统的“目的性决策机制”不具亲和性。在这种分析思路下,行政机关基于“群体性事件”发生风险提早对金融犯罪进行治理,在一定程度上反映了我国经济体系不仅在反身机制(央行的宏观调控能力)的构建上仍显不足,更说明了经济领域宪治形成的前提-经济领域自治也并非充分。因此,防止金融业的系统性风险,也许需要首先适度释放这些风险,为加快金融业的法治化进程提供动力。在刑法合宪性解释中,这也意味着适度对还在自我构建的金融行业及其危害行为与风险进行出罪化的理解。于此,非法集资犯罪的刑事政策也应当适度宽松,满足我国经济领域自我调控能力增长的需求。

   更为具体的例证来自合同法。合同是经济领域社会宪治与法律系统结构耦合的典范。[33]从社会宪治的角度来看,合同具有构成性与限权性双重属性,不仅规定了意思自治等原则(构成性宪治规范),而且也对经济活动中个体交易者之间的自治提出了限制。通过这些限制性规则,经济领域的逻辑也和法律,包括刑法系统产生互动。需要注意的是,这种互动是选择性的,而非一一对应。例如《合同法》第52条第4项、第5项规定的违反禁止性规定合同无效条款,并非意味着被判定为犯罪的行为一概在经济商事活动中无效。贩毒行为不仅是犯罪,也使交易无效,但是刑法规范上的非法吸收公众存款并不一定触发上述条款。反之,即使是限制合同自治原则的条款,也并非全都具有社会宪治意义,[34]因此,刑法介入也需要在理解和识别商事活动的逻辑基础上划定边界。

   在刑法学研究内部,经济自治与经济行为危害判断相对于传统侵财案件的特殊性近年来越来越受到重视。经济刑法作为刑法教义学研究子集从整体教义学理论中分出便是例证。例如蔡道通教授提出经济犯罪“兜底条款”的解释应当受宪法原则,也就是罪刑法定原则所要求的明确性约束,并为经济犯罪基本特征所制约,以体现刑法的“二次性评价原则”。[35]明确性是实定宪法对刑法规范的形式化限制,而从刑法外部考察经济犯罪的基本特征,则是一种从经济领域宪治规范角度考察行为侵害程度的路径。我国刑法所谓“口袋罪”在文本明确性上的缺失显然不只是立法技术的问题。犯罪圈的扩张和我国行政部门审批事项过多、也就是过早介入经济领域的自我规制有关。[36]这不仅影响经济领域的自我演进,而且也纵容了政治权力的膨胀,使政治权力滥用与腐化成为系统过度增殖的负面后果。在适用“兜底条款”时,应当结合经济领域的自治与自我抑制程度进行判断,维护刑法谦抑性。[37]

   不过,全然否定,特别是在我国统一立法权结构下否定兜底型条款设置的合理性同样存在疑问。尊重经济领域的自治并非意味着针对经济领域的外部抑制规范无需生成。自治和无限膨胀正是金融领域发生灾难,进而造成对社会个体巨大“伤害”的罪魁祸首。近年来我国互联网金融的无限膨胀,特别是电商平台纵容的“以虚假账号吸引投资”行为,已经对正常经济发展造成很大破坏。[38]基于互联网领域自我规范的认知和构建不足,刑法中产生的“口袋罪”[39]在社会治理与社会宪治的角度来看并非没有积极意义。重要的是刑法作为外部调控,应当以经济系统的宪法性规范,也就是反身性原则为基点,而非仅仅是一种对社会诸领域活动的“规制”。[40]

   在现有研究者看来,兜底性条款,特别是涉及经济活动行政许可的刑法规范适用在多数情况下,需要结合其他社会系统的运作逻辑来进行判断,这在很大程度上使法律的运作封闭受到影响,从而也就降低了卢曼系统论的说服力。[41]我们认为,这种判断具有一定的合理性。但与其将兜底条款的适用看成刑法对其他社会系统的直接观察与直接规制,不如将这些需要被“二次评价”的罪刑规范解释从社会宪治,也就是从系统间自治与他治并存的视角去分析;与其将兜底条款定位为刑法对社会领域运作逻辑的直接调整,不如将刑法看成对经济理性及其自我限制失灵后的一种补充。[42]

   2.作为结构耦合的隐私权与刑法的扩张解释

   社会的分化带来社会生活的多样,公众能够基于个人选择,而非命运安排参与到更多的公共事务与利益竞争之中。这在一定程度上对社会系统的“开放性”提出了更高的要求。虽然在运作上各个社会系统是封闭的,但正如前述,在系统准入规则上,则需要摒弃传统社会基于身份、亲缘乃至民族的区分,平等对待参与社会行动、分配乃至决策的公众。社会系统的内部咨询及其运作机制应以“看得见”的方式展现在社会大众眼前。[43]

   但是,也正是因为社会的多元与社会参与的平等化,各种社会系统对个体自由的扩大,也就是个体进入系统运作场域的筛选机制变得越来越具有特定性。换句话说,社会分化使得基于全集式的(例如户籍制度)纳入或排除逐渐减少乃至消亡,但是同时,社会系统自我演化与内部区分形成的准入则越来越细致。每个社会系统都根据自身逻辑建立了特定的内部/外部,也就是系统/环境区分规则,个体也在各社会系统运作规范的不断内部分化的条件下,形成了个体性的“档案”“简历”等系统性记录。功能分化使得这些基于系统运作符码的“个人信息”变得具有使用价值。“个人信息保护”具有维护个体自由空间与系统运作封闭的双重意义。

   个人信息对社会系统不断增长的重要意义也使得通过不正当手段(例如以免费注册为诱饵套取公民基本信息)获取个人信息成为现代社会个体自由面临的重大挑战。多元的社会结构为个人提供丰富社会认同创造了可能性,也使得系统由于自我扩张需求利用信息获取吞噬个人自由的风险越发显著。社会系统对个人信息的需求体现了其急速扩张乃至走向自我毁灭的趋势。

   抑制这种趋势不仅需要社会诸领域内部构建起反思性的沟通结构,从而规范信息获取的平台与方式,而且有必要在发生大面积个人信息泄露的事件中,及时通过刑事司法的犯罪认定形成具有社会宪治意义的外部规制,也就是一种二次规制。“在社会权力对基本权利造成结构性的危害状态时……基本权利便会对私法关系(间接地)发生效力。”[44]这种基于个人信息保护形成的刑法与社会诸领域结构耦合可以在突破传统隐私权范畴的解释规则构建中逐渐稳定下来。隐私权是一种具有社会宪治意义的现代社会个体基本权利。

   在权利的实体内容上,由于现代社会的功能分化,隐私权也将超越传统个人身体、居住安宁等,将网络上的隐私权、参与社会考试、刑事犯罪记录、[45]个人求职简历、纳税信息、出国留学记录乃至生活日常消费记录都纳入隐私权解释的框架中,丰富与扩张对刑法保护个人信息规范的解释,从而抑制社会系统的过度和无序增长。当然,这种扩张解释也需要注意到个人信息在特定行业(公务员财产公开、公众人物的社会责任、私人领域的表达自由等)的意涵,从而对不同犯罪对象的解释产生符合系统逻辑的差异化对待。作为刑法与社会领域宪法性结构耦合的隐私权能够为系统健康生长和公众社会交往的安全与自由提供有力的制度支撑。作为基本权利的隐私权是避免单一社会系统替代其他社会理性,防止社会演进“分化退化”的机制。分化退化是现代社会崩溃的诱因,也是个体自由萎缩的表现。[46]通过对系统间社会宪治的刑法识别,作为结构耦合的基本权利构建最终回馈保障个体自由的刑法任务。易言之,基本权利不再仅仅是市民社会中个体抵抗政治权力的“武器”,而成为个人进入社会系统沟通的保障。

   

四、社会理论对规范法学研究的意义:代结语

   

   通过引入社会宪治与系统理论,我们从社会功能分化的视角,对刑法合宪性控制的思路进行了扩展。刑法与宪法关系不应当仅仅局限于政治与法律的二元结构,刑事立法与司法应当关照在此之外的社会增长,以及这种增长对立个体自治与自我决定的侵害。对刑法合宪性解释空间的界定,乃至“法律合宪性”概念的理解还需要通过重新发现宪法在构成与限权双重社会功能上新的意涵。从法律外部思考宪法与刑法关系,对于分析现代刑事惩罚边界这一重要理论和实践命题具有视角和知识论上的优势。

   这种理论优势的产生得益于在法学研究中引入社会理论。社会理论是近现代社会从哲学等人文社会科学中分出的研究范式,其试图理解并阐释所谓的“现代性”问题。这在社会理论的创始者那里(马克思、韦伯与涂尔干等)就已显现。社会理论家试图探寻现代社会的理性根基,并为其辩护。社会理论是一种现代意义上的哲学知识论。

   社会理论不仅具有哲学与社会科学意义,也具有规范性内涵。虽然社会理论是对现代社会的一种想象,但正是由于社会理论思考问题的方式,特别是思考现代社会演化根基的问题意识对于我们理解社会规范(法律、道德、伦理[47]等)问题具有启发。在一定程度上,伟大的社会理论家如同历史上伟大的哲学家,试图为伟大的现代社会“立法”。卢曼等人构建起来的社会系统理论便具有这样的雄心与激情。在本文的论证中,我们也深入挖掘了作为社会理论的系统论对于理解现代社会功能分化冲突及其宪法意涵所拥有的解释力。

   不过我们也应当注重这种研究范式切入法学研究的方式及其限度。一方面,相对于法教义学与法学理论,社会理论确实能够看到社会现象在规范法学内部视角下所不能看到的维度与逻辑,从而为我们理解法律的社会变迁与结构转型提供新的解释思路;但另一方面,可能也正如系统理论自身所持的系统间分化立场,社会理论对规范法学的刺激乃至对法学的规范性实践的影响也仅仅是一种“刺激”和“影响”。法教义学具有自身的理论逻辑,社会理论、乃至广义上的社科法学都无法替代其所具有的功能与意义。也就是说,尽管我们可以对法律、乃至规范法学进行外部观察与社会科学式的研究,但是法律就是法律,它不是政治、经济或者其他。法学的演进需要外部动力,但是其系统沟通的实质内容将会保持它那份不可替代的独特性。系统论从“自创生”角度解读了法学与法律的自治,这在一定程度上成为一种“吊诡”:我们试图通过外部理论解释内部规范,但是这种论证却意在说明社会系统分化条件下法律对外部逻辑的排斥效果。也许,正是深刻理解了这种“吊诡”,彻底体悟思想者在“不可能中创造可能”的精神境界,我们才会对现实社会与法治理想之间的差异多一份理解,并敬畏正义的高度。

   注释:

   [1]尤以近来张翔教授与劳东燕教授发表的有关刑法教义学与宪法理论关系问题的论著为代表。德国刑法学者在这方面的研究被广泛翻译为中文,也对这一问题的研究提供了很好的支撑。有关刑法教义学与刑事政策之间关系的论证,也可以归为此类研究。宪法学者更为关注类罪名与个案通过宪法原则与理论进行评判的后果。更早的研究则从刑法原则与宪法原则的契合度上作出了奠基性的论证。总而言之,刑法与宪法问题研究在不同时期以不同的视角展现出来,近年来的趋势是如何将宪法原则落脚到刑法教义学(解释学)的框架中。现有研究较少关注的是刑法原则、教义理论或刑罚主张如何“回馈”宪法学研究与国家宪制的调整,也就是刑法解释对宪法实施能够产生的影响。具体可参见张翔:“刑法体系的合宪性控制——以‘李斯特鸿沟’为视角”,《法学研究》2016年第4期,第41-60页;劳东燕:“法益衡量原理的教义学检讨”,《中外法学》2016年第2期,第355-386页;[德]洛塔尔·库伦:“论刑法与宪法的关系”,蔡桂生译,《交大法学》2015年第2期,第157-167页;陈征:“从宪法视角探讨死刑制度的存废”,《华东政法大学学报》2016年第1期,第79-86页;白斌:“刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案”,《法学研究》2009年第4期,第108-121页;白斌:“宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构”,《法学研究》2013年第6期,第131-146页;陈兴良:“刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开”,《中外法学》2013年第5期,第974-1005页。

   [2]参见[德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江朔等译,北京大学出版社2015年版,第229页。

   [3]这也被称为刑法理论中超越部门实定法的法学—哲学内容,例如超越实定法的刑罚理论和这里提到的批判立法的法益理论(也被称为限定刑罚边界的法益概念)。参见劳东燕:《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》,北京大学出版社2015年版,第44-45页。

   [4]参见注[1],张翔文,第45页。

   [5] See Niklas Luhmann, Social Systems, translated by John Bednarz and Dirk Baecker, Stanford: Stanford University Press,1995, p.288.

   [6][德]贡塔·托依布纳:《宪法时刻来临?——“触底反弹”的逻辑》,宾凯译,《交大法学》2013年第1期,第44页。

   [7] See Christian Borch,“Systemic Power Luhmann, Foucault, and Analytics of Power”, Acta Sociologica, Yol 48, No.2(2005), pp.155-167.

   [8]参见[德]托依布纳:《宪法的碎片:全球社会宪治》,陆宇峰译,纪海龙校,中央编译出版社2016年版,第74页。

   [9]参见注[6],第37页。

   [10]有关社会宪治研究,See Roger Cotterrell,“Transnational communities and the concept of law”,Ratio Juris, Vol 21, No.1(2008), pp.1-18.

   [11]同注[6],第23页。

   [12]参见注[6],第28-29页。

   [13]有关结构耦合概念的社会学上的理解,See Niklas Luhmann, Law as A Social System, translated by Klaus Ziegert, Oxford: Oxford University Press,2004, pp.395 infra.学者区分了运作耦合(operational coupling)与结构耦合。运作耦合是共时(synchronization)、短暂的、一次性的;而所谓的结构耦合则是在系统结构之间,通过某些特定结构的媒介,使得不同功能系统能够在维持自身独立性的同时,保持较为紧密的联系。参见杜建荣:“自创生视域中的法律与社会——卢曼法律自创生理论研究”,《中山大学法律评论》2011年第2辑,第14-15页。

   [14]参见注[6],第35页。

   [15]这里所指的宪法时刻与传统理解有所不同。其不是指直接根据社会意识、历史等去宪法性的解释法律,甚至是创造所谓的“隐身的宪法”,对社会诸领域而言,宪法内容始终是实体性的。也不应将“宪法时刻”以过于字面的意涵进行理解,在“这一时刻”,并无合意的达成,只是意味着社会领域对法解释提出了关键性的限制条件。系统的“统一性”也不能由一个所谓制宪权的统一意志构成。[德]托马斯·魏斯丁:“无始无终——作为对法学和法教义学的挑战的法律系统理论”,张晓丹译,载泮伟江主编:《北航法学》2015年第2卷,中国政法大学出版社2015年版,第10页。在系统理论下,宪法时刻并不是一种时间上的宪法制定“之前”与“之后”的连接,而是系统沟通对环境中的信息进行纳入与排除判断的时刻。

   [16]参见古承宗:“风险社会与现代刑法的象征性”,《科技法学评论》2013年第1期,第130-131页。

   [17]这与现代社会自我指涉系统在运用二元符码运作的过程中,不断跨越二元正负值,从未被标示的一面再入原有的系统结构有关。限于本文主旨和篇幅,对此无法展开详细论证。

   [18]参见注[8],第95-100页。

   [19]同注[8],第124-125页。

   [20]参见李忠夏:“宪法教义学反思:一个社会系统理论的视角”,《法学研究》2015年第6期,第14页;李忠夏:“基本权利的社会功能”,《法学家》2014年第5期,第28-30页。周光权教授指出,宪法的价值对刑法处罚边界,特别是立法设定边界而言仅仅在于刑法不能直接涉及伦理或思想层面,至于各个社会领域刑事惩罚的合理性,则无法从抽象的价值中推断。周光权:“转型时期刑法立法的思路与方法”,《中国社会科学》2016年第3期,第123-146页。这一方面说明实定宪法的普遍性、抽象性规定对于刑事立法的限制具有缺陷,但在另一方面,这种将宪法规范与价值等同的说法,则是没有看到宪法的社会功能,或者说是没有认识到实定宪法之外的社会宪治的存在。

   [21]参见杨炳霖:《回应性管制——以安全生产为例的管制法和社会学研究》,知识产权出版社2012年版,第50-51页。

   [22][德]贡塔·托依布纳:“社会理论脉络中的法学与法律实践”,季海龙译,《交大法学》2015年第3期,第84页。

   [23]参见注[8],第95页。

   [24]同注[8],第126页。

   [25]上述对社会宪治出现场域的分类并没有使用传统的“公私”领域之分。原因在于这一分类依然体现了政治国家与市民社会的传统社会二元结构,而不能完全对应现代社会,比如兼具公共与私人领域性质的网络系统结构。正如托依布纳所言:“‘公共性’的精确定义要求,作为限定社会诸部门的一种手段,公/私这个区分应当被解构。”同注[6],第44页。私领域的商事活动完全可能负担公共治理与公共监管的社会与法律责任。例如百度近年来由于搜索运算中混淆了“广告”与“信息”,由此牵连严重侵害个体身心健康事件的发生。除了追究诈骗人,百度的法律责任,特别是网络运营商与具体运营者、审查者的刑事责任应当严格界定,从而刺激网络搜索引擎服务商的自我规制。私人企业并非新兴的犯罪行为发生场域,但是对私人领域犯罪行为的识别和归责始终困扰刑法教义学与刑事实践,私人经济领域由于形成了所谓“自治体”,也对外部的监管表现出排斥。正如赛尔兹尼克所指出的,问题不在于如何通过法律抑制私人组织中的“压制”,而是如何选择恰当的时机创制大型私人经济组织的法理秩序。See Philip Selznick,“Sociology and Natural law”,Nat. LF, Vol 6, No.1(1961), p.107.这里的法理秩序与系统理论下的社会宪法秩序在思路上类似。在刑事责任形式上,基于系统风险的刑法介入在坚持个人责任的基础上,可以通过一系列集体责任与惩罚性罚金制度对私人领域的越轨行为进行规制。不可否认的是,相较于刑事惩罚,基于市场准入机制对私人领域的规制更为适当、有力。

   [26]法律在为社会纠纷与沟通创造稳定规范期待的同时,也制造了规范的过度增长。法律并非只是处理冲突、恢复和平。实际上,法律规制本身就制造了冲突,这些冲突反过来又要求法律的进一步规制。首先,尽管法律在日常生活中介入规制,但它本身就制造了引发冲突的各种情境。其次,每项规范都导致了解释问题,这些解释问题又导致了进一步的冲突。最后,数量巨大的法律规则生产了规则之间的冲突,这些冲突规则又要求生产更多规则。同注[8],第95页。

   [27]参见[美]斯蒂芬诺斯·毕贝斯:《刑事司法机器》,姜敏译,北京大学出版社2015年版,第156页。

   [28]同注[1],张翔文,第55页。

   [29]参见注[22],第77页。

   [30]参见注[22],第77-78页。

   [31]参见孙国祥:“骗取贷款罪司法认定的误识与匡正”,《法商研究》2016年第5期,第50-57页。

   [32]参见何小勇:“非法集资犯罪规制的中国式难题”,《政治与法律》2017年第1期,第37-49页。

   [33]参见注[13],Luhmarm文,第382-383页。

   [34]参见姚明斌:“‘效力性’强制规范裁判之考察与检讨”,《中外法学》2016年第5期,第1262-1288页;詹巍:“论商事裁判中刑民交叉案件的犯罪构成与合同效力认定”,《法治研究》2016年第6期,第28-36页。

   [35]参见蔡道通:“经济犯罪‘兜底条款’的限制解释”,《国家检察官学院学报》2016年第3期,第83页。期,第70-80页。

   [37]参见王立志:“非法经营罪之适用不宜无度扩张”,《法学》2016年第9期,第150-160页。

   [38]具体可参见高艳东:“破坏生产经营罪包括妨害业务行为”,《预防青少年犯罪研究》2016年第2期,第14-26页。

   [39]参见俞小海:“破坏计算机信息系统罪之司法实践分析与规范含义重构”,《交大法学》2015年第3期,第140-154页。

   [40] See Gunther Teubner,“The King’s Many Bodies: The Self-deconstruction of Law’s Hierarchy”,Law and Society Review, Vol 31, No.4(1997), p.782.

   [41]See Geraldine Hikaka and John Prebble,“Autopoiesis and General Anti-avoidance Rules”,Critical Perspectives on Accounting, Vol 21, No.7(2010), p.554.

   [42]与经济领域犯罪规制相似,在其他刑事规范研究和实践的场域,行为法益侵害解释已经或多或少融入了对现代社会运作的片段性与系统性的理解。知识产权刑法、环境刑法、恐怖主义规制特别法、劳动刑法等等从传统刑法领域中分出的特定研究与实践在一定程度上反映了现代社会宪治对刑法惩罚边界已经起到调控,只是现有研究没有对这些孤立的现象进行系统性的考察。

   [43]参见刘涛:“纳入与排除:卢曼系统理论的第三演进阶段?”,《社会学评论》2016年第1期。

   [44]同注[22],第84页。

   [45]犯罪记录的重要性与现代政治担负起个体如何进入新的社会领域,享受社会利益的责任有关。对犯罪记录的保护在一定程度上抑制了通过政治系统对个体区分对待的纳入原则。参见张桐锐:“法律与社会政策作为‘社会福利国’模型之构建性观点”,《思与言》2006年第3期,第10-11、14页。

   [46]有关分化退化,可参见Michael King and Christopher Thornhill, Niklas Luhmann’s Theory of Politics and Law, Basingstoke: Palgrave Macmillan,2003, p.40.

   [47]即使是一种伦理规范,也仅具有系统区隔意义的规范运作,教育者的伦理规范、律师的职业伦理、新闻从业者的道德等都必须在系统中被定义,而不具有超越系统沟通边界的涵摄效果。

   作者简介:刘涛,法学博士,南京师范大学法学院讲师。

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