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我国试验立法的本位回归——以试行法和暂行法为考察对象
来源:网络转摘 作者:杨登峰 点击:29次 时间:2017-12-01 18:06:28

   摘要:  改革开放以来,我国大量立法冠以“试行”或“暂行”的名称,使试行法和暂行法成为我国法律体系的一个有机组成部分。考察近40年的立法情况发现,试行法与暂行法“有试无验”“有始无终”的现象普遍存在,且在内容结构、制定程序、规范效力以及应用范围等方面与正式立法没有显著区别,故有人否定试行法和暂行法存在的必要性。鉴于我国改革试验的渐进主义路径及其地方性、多样性和不确定性,在“重大改革于法有据”的法治原则下,试行法和暂行法仍有存在意义和发展空间,但须加以完善,使其回归本位。作为试验立法,试行法和暂行法应只能为改革试验而制定,在总则中应明确规定试验目的和试验要求,在附则中应明确规定其与现行法之间的适用关系及实施期限,并建立相应的信息反馈渠道和评估程序,将试验成果及时转化为正式立法,妥善维护试行法和暂行法形成的社会关系或法律秩序。

   关键词:  试验立法 试行法 暂行法 本位回归

   

一、试验立法的思想根源与面临的问题

   

   改革开放以来,我国立法在相当大的程度上走的是经验主义路线,即先进行立法试验,待经验成熟后再制定正式的法律规范。试验立法主要为正式立法积累经验、创造条件。可以说,以经验为基础、以试验为路径是新中国成立以来特别是改革开放近40年来立法的基本特征。

   试验立法之所以能够长期存在和发展,是因为它立足于辩证唯物主义实践认识论,有着深厚的思想渊源。早在1957年的第一届全国人民代表大会第四次全体会议上,周恩来就在政府工作报告中指出:“在国家建立之初,特别是在过渡时期,政治经济情况变动很快,在各方面都制订带有根本性的、长期适用的法律是有困难的……在这种情况下,国家颁布暂行条例、决定、指示等等作为共同遵守的工作规范,是必要的、适当的。只有在这些条例、决定、指示行之有效的基础上,才可以总结经验,制订长期适用的法律。”[1]

   改革开放以后,邓小平进一步阐述了试验立法的思想:“现在立法的工作量很大,人力很不够,因此法律条文可以粗一点,逐步完善。有的法规地方可以先试搞,然后总结提高,逐步完善,制定全国通行的法律。”[2]彭真也强调:“对新的重大问题,重要改革,要制定法律,必须先有群众性的探索、试验,即社会实践检验的阶段。在这个基础上,经过对各种典型、各种经验的比较研究,全面权衡利弊,才能制定法律。这是立法的一般性经验,也可以说是规律。”[3]2011年,吴邦国在第十一届全国人民代表大会第四次会议上总结中国特色社会主义法律体系的形成特点时指出:“对实践经验比较成熟的、各方面认识也比较一致的,规定得具体一些,增强法律的可操作性……对实践经验尚不成熟但现实中又需要法律进行规范的,先规定得原则一些……为深化改革留下空间……对改革开放中遇到的一些新情况新问题,用法律来规范还不具备条件的,先依照法定权限制定行政法规和地方性法规,先行先试,待取得经验、条件成熟时再制定法律。”[4]可见,试验或者先行先试是我国当前立法的基本策略,对我国社会主义法律体系的形成发挥着重要作用。

   虽然我国一贯将试验作为立法的基本策略与路径,并制定了大量的试验性立法,[5]但是关于试验立法的制度建设几乎付诸阙如。不论是《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)还是《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》,都没有提及“立法试验”或者“试验立法”一类概念,更不用说对试验立法作出具体的制度安排。与试验立法相关的规范,在中央层面只有《行政法规制定程序条例》关于行政法规名称中使用“暂行”一词的规定和《立法法》关于授权立法的规定。《行政法规制定程序条例》第4条规定:“国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规,称‘暂行条例’或者‘暂行规定’。”《立法法》第11条规定:“授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后,相应立法事项的授权终止。”可以看出,《立法法》是将授权立法作为试验立法看待的。对此,《立法法》第10条还规定:“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权的期限不得超过5年,但是授权决定另有规定的除外。被授权机关应当在授权期限届满的6个月以前,向授权机关报告授权决定实施的情况,并提出是否需要制定有关法律的意见;需要继续授权的,可以提出相关意见,由全国人民代表大会及其常务委员会决定。”这是目前对试验立法最详细的规定,其他各类试验立法则几乎完全处于失范状态。

   综上,现在该是对我国试验立法进行回顾和总结的时候了。需要追问的是,我国的试验立法究竟取得了哪些成就,还存在哪些问题?在将来的立法实践中,如何使这一立法模式更好地融入法治轨道,从而更好地为法治建设服务。我国立法试验的方式或路径主要有3种:(1)先制定试行法或暂行法,后制定正式法;[6](2)先地方立法,后中央立法;(3)先(授权)政府立法,后人大立法。三种方式虽有一定的交叉,但在性质上有本质的不同。囿于篇幅并为了增强研究的现实性,笔者在本文中仅考察试行法和暂行法。

   

二、试行法和暂行法的制定与应用状况

   

   通过对全国人民代表大会官方网站的“中国法律法规信息库”进行检索可以发现,自1979年初至2017年3月底,包括仍然有效和已经失效的,各级立法主体共颁布各种法律文件51487部;其中,以“试行”命名的法律文件1065部,以“暂行”命名的法律文件4415部,两项合计5480部,占全部法律文件总数的10.64%。[7]在试行性法律文件中,共有法律6部(均已失效),行政法规与决定22部(其中1部修正后仍然有效,其余均失效),部委规章及政策文件409部(其中221部有效,188部失效),地方性法规239部(其中81部有效,158部失效),地方政府规章388部(其中212部有效,176部失效),有效的占48.36%。在暂行性法律文件中,法律10部(其中4部仍然有效,6部失效),行政法规及文件250部(其中118部有效,132部失效),部委规章及文件1184部(其中645部有效,539部失效),地方性法规491部(其中184部有效,307部失效),地方政府规章2480部(其中1263部有效,1217部失效),有效的占50.14%。从历年颁布情况看,1979-2016年每年都在颁布试行或者暂行性法律文件。其中,1979年颁布得最少,共颁布两类法律文件19部;1989年颁布得最多,共颁布两类法律文件349部。历年平均下来,每年颁布两类法律文件148部以上。

   从上述数据可以看出:(1)在整个立法中,试行法和暂行法占10%以上,占比不小。(2)在各类法律文件中,地方政府规章和部门规章最多,地方性法规和行政法规等居其次,法律仅有几部。(3)虽然每年颁布的数量不同,但是总体呈持续增长趋势,即便是近五六年,每年最少也要颁布两类法律文件50部以上。面对数目如此庞大的试行法与暂行法,首先要搞清楚的是,试行法与暂行法相互之间以及它们与正式立法之间的区别所在。因此,下文从试行法和暂行法的概念内涵、立法根由、内容结构、制定程序、规范效力以及应用范围6个方面对其制定与应用状况作进一步的考察。

   (一)对试行法和暂行法概念内涵的考察

   “试行”,顾名思义,即是尝试施行的意思,是试验立法属性在法律文件名称中最为明确的体现。至于“暂行”,它的字面含义应该是“暂时施行”。因此,不论是试行法还是暂行法,都属于直接以名称标示的试验性立法。迄今为止,国内学术界鲜有研究成果对试行法或者暂行法进行界定、解释和区分。在这种情形下,只能从冠名以试行或者暂行的相关法律文件中来归纳总结。但是,在数量如此庞大的试行或暂行法律文件中,鲜有对试行或者暂行的概念作出界定和说明的。从使用情况看,总体上比较随意,甚至不加区别。这体现在3个方面:(1)在一些法律文件中,试行和暂行两个名称被前后替换使用,即有些法律文件原来被称为“暂行办法”,修改后被称为“试行办法”;或者反过来。例如,1980年颁布的《青海省农村集市和城市农副产品市场管理试行办法》废止了1979年制定的《青海省集市贸易管理暂行办法》。(2)有些法律文件的内容、性质相同或相似,但在不同部门的立法中却被冠以不同的名称。例如,同样是关于行政处罚的规定,原卫生部1992年制定的《药品监督管理行政处罚规定(暂行)》以“暂行”命名,而商务部2005年制定的《商务部行政处罚实施办法(试行)》则以“试行”命名。(3)在一些法律文件中,会同时应用“试行”和“暂行”两个名称。例如,农牧渔业部1984年制定的《牧草种子暂行管理办法(试行)》、最高人民法院2000年制定的《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定(试行)》《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定(试行)》等。

   总之,暂行法和试行法及其与其他正式立法之间的区别并不严格、清晰。

   (二)对试行法和暂行法立法根由的考察

   为了解试行法和暂行法的立法根据,笔者抽查了1979-1989年间制定的313部试行法和1002部暂行法,以及2010-2015年间制定的110部试行法和315部暂行法,试图找到关于制定这些法律文件的理由或根据的说明,但没有一部法律文件就此作出说明。这种理由缺失的现象或许表明,立法者制定此类法律文件时,要么本身就没有明确的立法根由,要么其根由不便直白地说出来。

   不过,在这一问题上,暂行法和试行法之间有一定的差别。有一部分暂行法是由全国人民代表大会常务委员会授权制定的。早在1985年,《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》(以下简称《决定》)即授权国务院对有关经济体制改革和对外开放方面的问题制定暂行规定或条例,并规定,“经过实践检验,条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律”。2000年以后,《立法法》《行政法规制定程序条例》对授权国务院制定暂行条例或者规定作了一般性规定。如此来看,至少基于授权的暂行性行政法规是有立法根据的。然而,国务院制定的暂行法规或者暂行规定并非都基于全国人民代表大会常务委员会的授权。大量的立法例可以说明这一点。较早的如1982年颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》(以下简称《公证暂行条例》)。当时,《决定》和《立法法》都未出台,我国的立法体制还没有理顺,不论是从《公证暂行条例》制定的实际过程看还是从当时立法的环境看,都不是基于全国人民代表大会及其常务委员会的授权制定。晚近的如2015年颁布的《居民证暂行条例》,也未标明其是基于全国人民代表大会常务委员会授权制定的。比照《立法法》第8条的规定,可能是因为居民证管理不属于法律保留事项,也就无需全国人民代表大会及其常务委员会授权立法。

   既然国务院制定的暂行条例或者暂行规定并非都基于授权制定,那么就不能仅基于授权制定来理解所有暂行条例或暂行规定。更何况,在我国的试验立法体系中,制定暂行法律文件的机关不止国务院一个主体。在此情形下,绝大多数暂行法和试行法立法根据的不明确就是一个客观现实。

   (三)对试行法和暂行法内容结构的考察

   一部法律文件一般由若干部分和要素组成。这被称为法的结构或者法的构造。关于法的结构,《立法法》等立法性法律文件仅作了一些简单的规定。《立法法》第57条规定:“法律应当明确规定施行日期。”第61条规定:“法律根据内容需要,可以分编、章、节、条、款、项、目。编、章、节、条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述。法律标题的题注应当载明制定机关、通过日期。”《行政法规制定程序条例》第5条第2款也作了相似的规定。《规章制定程序条例》第7条第3款则规定:“除内容复杂的外,规章一般不分章、节。”不过,这些法律文件都没有对试行法或者暂行法作出专门规定。

   比较试行法、暂行法与其他正式法律文件的内容结构可以发现,它们并无显著差异。不论是试行法、暂行法还是其他正式法,简单的一般不设章和节,仅由若干条文组成,条文之下视情况设款、项、目等层次;复杂的一般都设有章、节,章、节之下再设条、款、项、目等。换言之,它们的宏观结构和微观结构大致相同。例如,全国人民代表大会常务委员会1979年制定的《中华人民共和国环境保护法(试行)》[以下简称《环境保护法(试行)》]和1982年制定的《中华人民共和国食品卫生法(试行)》[以下简称《食品卫生法(试行)》]均包括总则、分则和附则,与正式立法没有区别。其他各类试行性法规和规章莫不如此。这里可以就规范内容大致相同的《中国民用航空行政处罚实施办法》《国防科学技术工业委员会行政处罚实施办法(试行)》《药品监督管理行政处罚规定(暂行)》3个部门规章做些比较。这3部规章都包括总则一章、分则若干章和附则一章,与我国绝大多数典型的立法体例没有区别;并且,在条、款、项、目等结构要素上,也很难找出三者在形式上的差别。

   (四)对试行法和暂行法制定程序的考察

   除了内容结构之外,试行法和暂行法的制定程序也值得关注。《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》对于法律、法规和规章的制定程序作了明确具体的规定。按照《立法法》关于“全国人民代表大会常务委员会立法程序”的规定,法律制定程序大致包括提出法案、审议法案、表决和通过法案、公布法案几个阶段。按照《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》的有关规定,行政法规和规章的制定程序包括立项、起草、审查、决定与公布几个阶段。这些法律文件还对每个阶段的具体程序作了详细的规定。同样的情况是,这些法律并未就试行法和暂行法的制定程序作出规定。

   那么,试行法和暂行法的立法程序有无特别之处?结论不得而知。对所有的试行法和暂行法逐一进行考察并不现实,仅就2015年和2016年颁布的试行性和暂行性法律文件来说,没有一个立法机关对其试行或暂行性法规、规章的制定过程作出说明。由此可大致推断,试行法和暂行法的制定程序与正式法的制定程序没有多少差别。按理说,试行法和暂行法作为一种试验性立法,即便在前期制定程序上没有什么特殊性,在后期“制定程序”上也该有一些特别的程序要求才是,如后期的检验、评估等程序。但从试行法和暂行法的修、改、废等情况看,这些后期“制定程序”也付诸阙如。

   此外,有些立法机关在废止试行法或暂行法的同时又会颁布名称相同或者相近的试行法或暂行法。例如,1987年原轻工业部颁布了《轻工业部制定法规的暂行办法》,暂行两年后,于1989年又颁布了《轻工业部关于法规制定的暂行规定》,废止了1987年的暂行办法;中国银监会2014年颁布了《商业银行流动性风险管理办法(试行)》,试行一年后,又于2015年颁布了《商业银行流动性风险管理办法(试行)》,废止了2014年的试行办法。这就形成对同一立法项目不断试、反复试的现象,从程序上讲是值得商榷的。

   (五)对试行法和暂行法规范效力的考察

   从字面意义看,这两类法律文件的效力特别是时间效力应该具有特殊性———适用时间短而不稳定。但从试行和暂行法律文件中关于施行时间的规定看,它们与其他正式法几乎没有差别。二者关于时间效力的表述同样都是“本法自某年某月某日开始施行”,没有试行或暂行期限的规定。进一步考察试行和暂行法的实际施行期间,结果也是一样的。这里对试行法和暂行法实际施行期间的考察,分仍然有效的与已经失效的两个方面进行。

   如果以5年为一个时间段,分别对迄今有效的试行和暂行法律文件进行检索,那么可以发现:有42部制定于1979-1985年间,已施行30多年;有333部制定于1986-1990年间,已施行25年多;有469部制定于1991-1995年间,已施行20多年;有517部制定于1996-2000年间,已施行15年多;有393部制定于2001-2005年间,已施行10多年;有324部制定于2006-2010年间,已施行5年多。尤其是,20世纪80年代初颁布的已实施35年以上,还在试行,如1980年制定的《山东省排放有害污水收费规定(试行)》和1981年制定的《浙江省关于国家建设征用土地和农村社队建设用地管理办法(试行)》等。由于失效的法律文件的施行与废止的时间不一致,且不能以施行或废止时间为条件进行检索,因此只能选择一定时段的某类法律文件作为考察对象。笔者首先考察了1979-1989年间颁布的已失效的试行类法律6部与行政法规20部,[8]结果发现,最短的施行期间为6年,最长的施行期间达32年,平均每部法律法规的施行期间为16.3年;其次,考察了1990-1995年间颁布的已失效的暂行行政法规6部和地方性法规10部,[9]结果发现,暂行性法规最长的施行了22年,最短的施行了5年,平均施行期间为15年以上。由此可以看出,不论是试行法还是暂行法,施行期间往往都在15年以上。可以比较的是《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的修改频率。在我国法律体系中,《宪法》和《刑法》的稳定性应该说是最高的。但现行宪法自1982年颁布以来,已经历4次修订,平均不到9年修订一次;《刑法》自1979年制定以来,已经经历10次修订,平均不到4年修订一次。相较之下,试行法和暂行法的施行期限并不短。

   除了时间效力没有差别之外,试行法和暂行法的规范约束力与其他正式法也没有区别。在司法实践中,大量判决文书引用了试行法和暂行法作为裁判依据。在“中国裁判文书网”上分别以“试行”与“暂行”为“法律依据”的检索条件对判决文书进行检索可以发现,试行法和暂行法在近年来一直得到适用,且数量在急剧攀升。就近5年而言,判决书中适用试行和暂行法的具体情况是:2012年为2775份(2369+406),2013年为7389份(5386+2003),2014年为29090份(18870+10220),2015年为20922份(11324+9598),2016年为20025份(13606+6419)。可见,它们在司法实践中与正式法相比并没有被区别对待。

   (六)对试行法和暂行法应用范围的考察

   关于试行法和暂行法的应用范围可从法律渊源、法律属性、法律功能、法律之间的关联性等几个方面来考察。从法律渊源方面看,试行法和暂行法虽然遍及法律、行政法规、地方性法规、部委规章和地方政府规章,但是从前面的统计看,数量最多的还是部委规章和地方政府规章。这说明行政机关更倾向于制定试行法和暂行法。从法律属性方面看,试行法和暂行法主要应用于行政法和社会法领域,刑法与民法领域应用很少。从法律功能方面看,试行法和暂行法的应用虽然以实体法居多,但是程序法领域也不乏其例,如《辽宁省行政处罚听证程序暂行规定》《四川省行政处罚听证程序暂行规定》《深圳经济特区行政处罚听证程序试行规定》《江苏省环境保护行政处罚程序暂行规定》,等等。

   不过,在试行法和暂行法应用范围的考察中,最值得关注的是法律文件之间的关联性。这关系到试行法和暂行法的存在价值,即可试性。首先,依据法的关联性可将立法分为实施性立法与创制性立法两类。实施性立法系指在上位法已经对某种社会关系或事项作了“设定”的前提下,下位法为执行或者实施该已有“设定”而作出的更为具体的规定。因此,实施性立法从本质上讲并不会创设新的制度,不会设定新的权利义务,只是对既有制度或者权利义务关系的细化或者具体化,以“试行”和“暂行”为名的实施性立法不乏其例,如《宁夏回族自治区实施〈选举法〉试行细则》《河南省〈文物保护法〉实施办法(试行)》《云南省土地管理实施办法(试行)》《贵州省实施〈中华人民共和国草原法〉暂行办法》等。创制性立法是指在上位法尚未制定的情形下,下位法率先就某一方面的社会关系或事项进行调整、予以规范的法律文件。较之于实施性立法,创制性立法的特点在于创立新的制度或者创设新的权利义务关系,通常是对既有法律秩序的突破和革新,社会影响大。在我国立法实践中,以“试行”或“暂行”冠名的创制性立法均比较常见,如《中华人民共和国环境保护法(试行)》《中华人民共和国食品卫生法(试行)》《关于征收烧油特别税的试行规定》《关于国营企业利改税试行办法》等皆属之。其次,依据法的关联性可将法律文件分为原法律文件和解释性法律文件。原法律文件是《宪法》和《立法法》授权的立法机关制定的法律、法规和规章。解释性法律文件是对立法机关制定的法律、法规和规章进行解释的法律文件。以试行与暂行冠名的原法律文件自不必说,前文所述的各类基本都属于这一类型。值得关注的是,以试行与暂行冠名的解释性法律文件也不在少数,如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(试行)》《最高人民检察院关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》等。从本质上讲,此类解释性法律文件与实施性试行立法具有相似性。这就说明以试行和暂行冠名的法,未必都是创制性立法。

   综上所述,我国试行法和暂行法虽然数量可观,但是存在的问题不少。这些问题包括:试行与暂行之间的界限不清,立法条件或根据不明确,内容结构、制定程序、规范效力与其他正式法律文件没有差别,涉及范围几乎无所不及等。因此,可以说试行法和暂行法是没有明显的自身特征的。

   

三、试行法和暂行法的存废之辩

   

   (一)否定试行法和暂行法的意见

   前文的考察使我们对试行法和暂行法的存在与发展产生了诸多疑问。按理说,作为一种立法类型,特别是作为试验立法的一种类型,试行法和暂行法应该有自己的独到之处;否则,“试行”与“暂行”就名不符实,有悖立法的科学性与严谨性,其存在和发展的基础就不存在,甚至被否定。原国务院法制局副局长李培传曾对试行法和暂行法提出过明确的否定性意见。

   首先,他分析了制定试行法和暂行法的理由,并认为这些立法理由是不能成立的。他说:“为什么有的法律、法规采用(试行)文本?理由是:在制定该项法律、法规时,对所涉及的某些问题了解和认识不深、看得不透、把握不大。因此,立法上为了慎重起见采用(试行)文本比较稳妥;再则,好像采用(试行)文本后,修改起来比较方便。”[10]但是,他认为上述两点理由都不能成立:如果立法项目所涉及的问题比较复杂,就应当进行深入调查研究,找出解决问题的办法,若是经过深入调查研究后,情况表明立法条件尚不具备,就不应当不顾客观条件限制硬性立法,待立法条件趋向成熟后再适时立法,才是一种比较符合实际的积极稳妥的做法。再则,法律、法规的修改,并不是法律、法规是正式文本时修改就会受到限制,而暂行文本修改时就比较方便。关键在于法律、法规的规定是否适应它所规范调整的客观事物发展的需要,如果法律、法规的规定能适应它所规范调整的客观事物发展的需要,就不必修改。反之,当然就需要按照法定程序,适时地作出相应修改。[11]

   其次,他认为目前国内制定的试行法和暂行法没有什么特殊性,冠以试行或暂行的名义没有实际意义。他先就试行法追问了4个问题:其一,“法律、法规(试行)文本和法律、法规正式文本两者在法律效力上有何区别?如有区别,区别表现在什么地方?如无区别,为何要采用(试行)文本?其二,既然是(试行),试行时间是多长,有无时限,试行总不能无限期的试行下去;其三,试行有无一定的范围限制?从我国法律、法规(试行)文本的实施情况看,既无时间限制,又无试行范围限制,试行的意义是什么?似乎难以说出令人信服的理由;其四,我国立法如果不使用(试行)文本,会给我国立法和法制建设带来什么不利后果或损害?从理论上和实践上看,都不会带来不利后果或损害。”[12]

   最后,他认为在法律名称中冠以“试行”或者“暂行”二字,影响法的权威性、稳定性,有害而无利。法律、法规名称上加上暂行二字,使人感到该项法律、法规不是正式文本,是一种临时性的、过渡性的文本,只是起一种临时替代作用,这在无形中就会对暂行文本产生一种不稳定的感觉。因此,在法律、法规的名称上加上暂行二字,结果往往会使它的权威和尊严遭到怀疑和损害,他认为,法律、法规是国家意志的体现,反映广大人民群众的意愿和利益,在国家政治生活中具有很高的权威和尊严,一旦公布实施,就应当是正式文本。[13]

   应该说,作为对试行法、暂行法的制定和实施现状进行的批判性评价,上述意见基本上是中肯的、切中要害的。那么,这是否意味着我们也要彻底否定试行法和暂行法的存在价值,让它们彻底地退出“历史舞台”?

   (二)否定试行法和暂行法的意见不成立

   应当说,上述3点意见是中肯的,但尚不足以否定试行法和暂行法存在的必要性。

   首先,上述3点意见中的第一点意见在理论上是难以成立的。第一点意见可简要概括为:如果立法项目所涉及的问题比较复杂,经过深入调查研究还搞不清楚的,或者不要立法,待搞清楚了再立法;或者先制定政策予以规范,待立法条件成熟后再立法。实际上,这些意见不符合法的认识规律,有悖法治原则,在实践中行不通。(1)之所以说它不符合法的认识规律,是因为唯物主义的认识论是实践的认识论,主张从实践中来,到实践中去,沿着“实践—认识—再实践—再认识”的路线来发现事物的本质和规律,形成正确的世界观。如果仅仅因为所面对的立法事项比较复杂,一时半会还搞不清楚就不去立法,不去实践,那就等于中断了从实践到认识的环节,就不可能从实践中总结经验,提升认识的水平。简言之,如果因为还没有搞清楚就不立法,那么其结果就可能是永远认识不清楚,永远不能立法。(2)之所以说它有悖法治原则,是因为依据政策执法是传统的人治方法。法律分公法和私法两大类。它们在处理行为与法的关系上分别遵循不同的原则。私法遵循“法不禁止即自由”(或“法不禁止即可为”)的原则。在这一原则下,私人的行为并不完全以法律规定或者法律授权为前提;只要不违反法的禁止性规定,即便没有法律依据或者法律授权,也是可行的、合法的。公法则不然。它遵循“法无规定即禁止”(或“法无授权不可为”)的原则。按照这一原则,公权行为(尤其是减损人民权益或者增加人民义务的公权行为)必须以法的规定或法的授权为前提,无法律依据就不可为。这里的法并不包括政策。在这种情形下,先制定政策予以规范的思想,显然与这一法治原则相抵触,依然是“政策治国”思想的体现。(3)之所以说它在实践中行不通,是因为当今社会日新月异,纷繁复杂,很多事情都难以在短时间内搞清楚、搞明白。而其中的许多事情,不论是从国家利益还是从人民利益的角度看,都是需要国家和政府及时处理和解决的,等不得。在这种情况下,如果我们一方面坚持法治原则,奉行“法无授权不可为”的戒律,另一方面固守“搞不清楚就不立法”的立法思想,故步自封,那么国家和政府就只能无所作为,无法及时应对和处理亟待解决的社会问题,其结果是国家利益和人民利益受到损害。

   其次,第二点批评意见是客观的,但不能成为否定试行法和暂行法存在、发展的理由。较之于其他正式法律,目前我国制定的试行法和暂行法的确没有什么特殊性,冠以试行或暂行名义的意义不明显,但对这个问题应当客观地分析。持“否定论”者之所以指摘目前的试行法和暂行法没有自身的特点,理由不外乎它们的法律效力、适用效果、修改程序等与其他正式法没有区别,即便不冠以试行或暂行二字,也不会给我国立法和法制建设带来不利后果。前文的考察表明,这些指摘无疑是符合实情的。但是,试行法和暂行法目前没有自身的特征,不等于它们不应该有自身的特征,也不等于今后不能有自身的特征。目前的试行法和暂行法在法律效力、适用效果、修订程序等方面都与其他正式立法没有区别,那是因为立法者没有在内容结构、法律效力、适用效果、修订程序等方面赋予试行法和暂行法以特殊性。如果对试行法或暂行法提出这方面的特殊要求,那么它们自然也就具有特殊性,有了自身的特点。并且,实际上我们也是可以甚至应该提出这方面要求的。2015年修订的《立法法》第10条就对暂行条例的授权期限作了规定:“授权的期限不得超过五年,但是授权决定另有规定的除外。被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前,向授权机关报告授权决定实施的情况,并提出是否需要制定有关法律的意见;需要继续授权的,可以提出相关意见,由全国人民代表大会及其常务委员会决定。”该法第11条还规定了授权终止的条件:“授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后,相应立法事项的授权终止。”如果参照上述规定,对所有的试行法和暂行法在效力和程序等方面都普遍提出要求,那么试行法和暂行法自然也就有了自身的特点。所以,如果试行法和暂行法还有存在的必要,那么应该使它们具有自身的特点,也可以使它们具有自身的特点。无特点是当下试行法和暂行法存在的不足,但不足以否定其存在的价值。

   最后,对于第三点意见,即认为在法律、法规的名称中加上试行或者暂行二字会影响它的权威性和稳定性,也应当辩证地分析。法的权威性和稳定性相辅相成,二者虽在一定程度上与法的名称有关,但不全然取决于其名称。从最根本的意义上讲,法的权威性首先取决于法的规定是否公正,是否会得到人民的拥护;其次取决于其是否得到严格执行,是否做到令行禁止。如果法的规定是公正的,得到人民的普遍拥护,法的规定也得到严格执行,做到了令行禁止,那么就会赢得权威性。至于法的稳定性,则取决于法律规范是否朝令夕改,取决于依据法律规范形成的法律秩序是否屡遭破坏。只有当法律规范免遭频繁修改,既成的法律秩序免遭任意破坏,法律才能真正具有稳定性。这也是法的权威性和稳定性之根本所在。当然,也应承认,如果一部正义的、得到严格执行的、长期未修订的法律文件被命名为试行法或暂行法,那么会给人一种不稳定的印象。但也必须认识到,如果试行法和暂行法的权威性或稳定性本来就打了折扣,如明确规定若施行效果不好会随时调整或者停止施行,或者明确规定施行期只有短暂几年等,那么在其名称中冠以试行或者暂行反而给人以警示作用,让人们认识到这种法律的权威性和稳定性与其他正式立法有一定的差别。这对维护法的权威性和稳定性反倒是有益的。

   (三)试行法和暂行法存续的理由

   除了反对意见不成立,在一定范围继续运用试行法或暂行法的理由还有以下几点:

   第一,改革开放以来,我国总体上走的是试验主义改革创新之路。所谓试验主义的改革创新之路,即先提出初步的改革设想和大致方案,然后选择若干特定的领域或区域进行试验,在试验过程中对改革方案不断进行调整和完善,并总结经验。通过试验,认为改革方案已经成熟、可行且可复制、可推广的,再作为典型经验向全国推广。时至今日,试验主义改革在我国已经形成规模,应用非常频繁,有些试验方式本身也已经固定化、模式化,如设立改革试点(如相对集中行政许可权改革试点、综合行政执法改革试点)和建立改革试验区(如经济特区、自由贸易试验区、国家综合配套改革试验区)等。试验主义改革是以实践认识论为指导的。它是在改革者对于达成改革目标的具体措施和方法还不能确定或者还没有形成统一认识的情形下采取的一种积极务实的改革路径。一项成功的改革试验,不仅可以证明改革方案的可行性,还可以为改革赢得社会共识,消除意见分歧、减小改革阻力。但改革试验既然为试验,那么其政策、方案、效果与前途便不可避免地具有不确定性、非稳定性和过渡性,更适合通过试行法和暂行法等试验性立法来调整。

   第二,我国的改革试验基本上都是在不同地域采用不同方式进行的。如果说试验是我国改革的特征,那么地方性和多样性便是我国改革试验的特点。所谓地方性,是指大多数改革试验都是在某些地方进行的,不在全国范围内普遍推广。所谓多样性,系指参与试验的地方不是单一的,各地采用的试验方法或方案通常具有差异性。地方性和多样性相结合体现了我国改革试验的科学性,因为只有在不同的地方试验,才能贴近各地的实际情况;只有同时采用不同的方案,才能在比较中选择最优方案。在这方面,我国的改革试点体现得很明显。例如,在相对集中行政许可权等改革试验中,2015年中央机构编制委员会和国务院法制办公室仅选择天津市、河北省、山西省、江苏省、浙江省、广东省、四川省、贵州省8个省、市作为试点地区,并且在这些试点省份内,也不是全省都试验,除了天津市之外,其他省份都只能选择2-3个市、县或所属国家级开发区开展试点工作。就江苏省而言,仅有南通市、苏州工业园区、淮安盱眙县、盐城大丰区被列为试点地区。各地的试点方案也不完全一样。有些地方将政府各部门的行政许可权交由一个部门行使,有些地方将一个部门的行政许可权交由另一个部门来行使。改革试验的地方性与多样性表明,在试验阶段,中央制定统一法律的条件还不成熟。

   第三,依法改革已经成为我国改革的基本政策。长期以来,“一旦改革必然就会违法”成为一部分改革者的基本看法,“在违法中进行改革”成为我国改革的基本现状。虽然这样的看法及现状与我国试验主义改革以及试验的地方性、多样性有一定联系,但是这样的认识和现状对我国法治建设的损害不容低估。正因如此,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《若干重大问题的决定》)对这一问题给予了高度重视,并提出了针对性的要求,即“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。”按照这一要求,虽然在一定程度和范围还允许先行先试,但是总体上已经要求改革要有法有据。

   上述3点可概括为相互矛盾的两个方面:一方面,党的法治政策要求“实现立法与改革决策相衔接,做到重大改革于法有据”,即要“先立法后改革”;另一方面,我国改革走的是试验路线,是“先局部试验后全面推进”,因而难以完全做到“于法有据”。对于协调这一矛盾的方法,《若干重大问题的决定》提供了一个方案,即“实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权”。但是,若要保证试验的灵活性和多样性,授权只能是非常宽泛的。其结果是,授权之下的“违法”改革仍然摆脱不了“先改革后立法”的思路。在这种情形下,在一定的改革范围内,由地方立法机关或者有关政府部门制定试行法或暂行法而为改革提供依据就很有必要。相较于宽泛的授权而言,以试行法或暂行法作为试验依据,或者将授权与制定试行法、暂行法相结合,更符合法治的精神。美国法理学家罗斯科·庞德指出:“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。”①从这种意义上讲,试行法和暂行法正是我国改革开放时期协调社会改革创新要求与法律稳定守成要求的响应和减震装置,是促进科学立法的有益路径,不失为一种立足于实践认识论的中国特色立法模式。

   

四、完善试行法和暂行法的主要措施

   

   试行法和暂行法可以消减法治与改革之间的紧张关系,可以协调社会改革创新与法安定性之间的对立关系,有助于科学立法。但这并不意味着它在实践中已经发挥或一定能够发挥这些功能。对此,有学者已发出警示:“试行并不直接等同于高度的反思性。通过试行而实现的反思化也未必就是一个连续性过程。例如,利普斯基在讨论美国行政科层制时指出:大量的试行措施使人产生公共组织经常在新陈代谢的印象,其结果是在无法对以改革的名义而发生的变化是否真正有价值的问题进行判断的公众当中引起混乱,实际上这样的改革很少能直接产生出有价值的成果。因为行政业务被官僚垄断,而行政活动的对象又往往缺乏自主性,所以行政机关一般都缺乏反思性,只热心于转嫁在试行方面失败的责任。”[14]本文第二部分考察得出的试行法和暂行法存在的相互关系不清晰以及在内容结构、制定程序、规范效力、应用范围方面与其他正式立法没有区别等问题表明,美国学者利普斯基发现的问题在我国也不同程度地存在着,我国许多试行法和暂行法都存在有试无验、有始无终的现象。这在一定程度上成为一些立法者推卸立法责任的挡箭牌。

   试验立法之“试验”流于形式的深层根源在于,在试验名义下,立法者对其立法的正当性与科学性的论证义务被弱化。对此,季卫东教授分析道:“在法律试行的场合,法案妥当性的证明责任就可能从由立法者负担的状态转变到由法律收信人、特别是积极提出异议的人们来负担的状态,或者法律的正当性的保证责任成了由社会各个方面来分担。这样的责任转嫁,对于立法权行使的主体而言具有减轻制度建设成本和举证责任负担、回避说服力不足的风险等益处。”[15]但是,“一般群众既缺乏充分的专业知识,也缺乏全面而准确的信息,因此在许多场合往往不能对于立法的妥当性进行正确的判断和证明……在这样的情形下,被给予期待的法律反思机制实际上却无法运作,法律试行倒可能变质为一种为权力的恣意行使进行掩蔽和辩护的正当化装置。一旦立法者总是以试行和群众路线来逃避责任,法律的制定或编纂作业将陷入人人有责而无人真正负责的状态之中。这时不仅会出现立法技术平庸化的问题,也很难避免久而久之出现某种不负责任式的制度僵化。在这一意义也可以说,法律试行中潜藏着一种立法陷阱。”[16]

   除了以上问题,在反思试验立法问题时,还有一个问题值得关注。《若干重大问题的决定》对“先行先试”提出了“重大改革于法有据”的要求,但试验立法也可能存在同样的问题。在理想状态下,试验立法都应在制度上有所突破和创新;正因为有突破和创新,才有试行、暂行从而试验的必要。但是,如果试验立法属于下位法,且对现行法秩序作了较大的突破和创新,那么就可能与既有的上位法律规范相抵触,从而违背“下位法不得与上位法相抵触”的立法原则。对于此种情形,需要追问的是,试验立法权限到底有多大,可否进行突破现行上位法的立法试验?若是,其程序又该如何展开?

   总之,试行法和暂行法作为试验立法,要使其真正发挥试验功能,就必须为其划定应用范围、界定试验权限、规范相关程序,给它装上保障试验的和检验试验的机制,使其名副其实,有典有则,切实发挥试验立法的功能和作用,从而与正式立法相辅相成、各就其位。综合前文的分析,可从以下几个方面加以完善:

   第一,试行法和暂行法只能为改革试验而制定,且仅适用于试验区域。对于试行法和暂行法而言,必须放在试验主义改革路径的大背景下思考,将其作为化解改革试验与依法治国之间紧张关系的有力举措来看待。这样一来,暂行法和试行法首先应当依据《立法法》第9-11条、第65条第3款、第82条第5款等条款的规定来制定;除此之外,便只能是为其他改革试验而制定。这可以视为制定试行法和暂行法的前提条件。鉴于我国目前的改革试验模式主要为改革试点和改革试验区两类,可将试行法和暂行法的适用区域主要限定在改革试点单位和改革试验区范围内,并将立法内容主要限定在试点单位的试验项目和试验区的试验项目范围之内。此外,考虑到真正的制度改革创新必然是对现行制度的改革与变通,而能够创造新制度的通常是创制性立法或者原法律,施行性法规、规章和法律解释只是对创制性立法和原法律的解释和细化,不具有创新性,应当将这两类排除在试行法和暂行法范围之外。

   第二,须赋予试验立法主体变通上位法的立法权限,同时,试验立法对上位法的变通也应当以享有变通权为前提。如前所述,真正的、深度的制度改革必然是对现行法的变革或者是新法律制度的创造。变革现行法的规定,必须有相应的变通权限。至于变通权限的来源,除依据《立法法》第9-11条、第65条第3款、第82条第5款等规定外,还可依据改革试点、试验区等试验主体已经享有的“先行先试”权而获得。由上级授予的先行先试权,本就包含在一定程度和范围内突破现行法规定进行改革探索的权力。试验主体,也即被授权者,不过是在该权力的行使过程中首先选择以“立法”的方式来先行先试,而不是以“行为”的方式来先行先试。

   第三,在总则中明确规定试行法和暂行法的试验要求。试行法和暂行法既然为试验性立法,为特定试验而制定,那么就应当具有鲜明的试验性,并在法律条文的总则部分加以体现。任何试验都必须有明确的试验内容,并明确规定试验目的、试验范围、试验程序和试验方法,试验立法也不应例外。因此,试验立法除了在名称中冠以试行或者暂行等名称外,更重要的是对试验事项、试验目的、试验范围、试验阶段及程序、试验方法及措施等试验立法基本要素加以明确。明确了试验事项与试验目的,也就确立了判断立法试验成败得失的评价依据;设定了试验范围、试验阶段及程序,人们才能对试验立法的效力范围、试验进程有一个基本的预期与判断;明确了试验方法与措施,才能使人们对整个试验立法有一个整体性理解,才能结合试验目的等因素判断试验的合理性、科学性。

   第四,在附则中明确规定与现行法之间的适用关系,并限定试行或暂行的期限。与上述关于总则的说明要求一样,试行法和暂行法既然为试验立法,那么其附则的内容也应不同于正式立法。从我国的立法实践看,附则的内容和功能主要在于解释法律文本中的相关概念,说明与其他法律文件之间的适用关系,并规定本法的施行期限。试行法和暂行法作为改革的试验立法,要么是在有限的范围对现行法的既有规定予以变通,要么是在现行法对改革事项没有规定的情形下作出创新性的规定。如果是后者,那么就不存在与其他法律之间适用关系的问题;而但如果是前者,那么就必须明确规定与其他现行法之间的适用关系,尤其是与上位法之间的关系。此外,试行法和暂行法还必须明确规定试验期间。此期间应当根据试验性质来确定,可长可短;但因《立法法》已规定授权立法的期限为5年,故试行法和暂行法的施行期限原则上不得超过5年。

   第五,建立试验信息反馈机制,及时收集、回应试验立法在实施过程中产生的各种问题。试验立法本质上是一种反思性立法,是通过试验验证立法理性的过程。要实现这一目的,就必须开拓相应的信息反馈渠道,以使试验过程中产生的各种信息能够及时反馈给试验者,促使试验者及时、正确地回应这些信息。为此,试验者不仅要开通信息反馈渠道,给予试验受众和普通民众随时发表意见的机会,而且还应及时主动公开实验过程中出现的各种信息,接受社会监督,为民众行使参与权、表达权提供必要的条件。

   第六,建立试验评估程序,适时对试验立法进行评估。试验立法的目的在于验证所采取的法律措施实现立法目的的可能性与效果。这种可能性与效果必须经过审慎评估才能客观判定。有时候,试验目的在试验区域理想地实现了,但这种实现可能并不是试验措施的功劳;有时候,试验目的在试验区域没有实现,但未能实现的原因可能并不是改革不切实际,也不是试验方案或者试验措施不合理、不科学,而是源于其他非法律性的因素。此外,同样的改革项目,同样的改革措施,在某些时期、某些地方、某些领域可能成效显著,在其他时期、其他地方、其他领域则可能收效甚微。因此,只有科学的评估才能给予改革试验科学的评判,从而为改革的稳步推进奠定经验基础。试验评估程序可分为定期评估与随机评估两类。定期评估,即有固定时间的评估,可再分为中期评估与后期评估。随机评估,即没有固定的时间,根据试验进程情况随时进行的评估。不论是定期评估还是随机评估,都应在法律文本中明确规定。

   第七,处理好试验法与正式立法之间的衔接关系,及时将试验的成功经验上升为正式立法。立法试验的目的在于通过试验搞清问题、积累经验。如果通过试验且经过评估,确定改革方案或措施是切实可行的,那么就应当及时转化为正式立法,在更大范围内推广和实施。如果通过试验并经过评估,认为改革方案和措施不能达成改革目的、试验不成功,那么就应及时公布试验情况,分析失败原因,要么进一步调整改革方案持续试验,要么及时终止改革试验,要么重新设计和开启新的改革试验。总之,每一次试验,都会花费大量的人力、物力,都必须开诚布公地给人民一个客观的交代。只有这样,试验的有效性才能得到彰显,试验立法与正式立法才能有序对接,才能赢得人民的信赖和认同,切实消除试验立法试而无验、有始无终的现象。

   第八,处理好试行法和暂行法形成的社会关系或法律秩序的善后问题,维护法的安定性。试行法和暂行法虽然是试验性立法,但也是法律,必须像正式立法一样发挥规范作用,使全部试验措施落到实处,才能真正发挥试验的作用。因此,在试行法和暂行法施行期间,势必会形成一定的社会关系或法律秩序。但试行法和暂行法作为试验立法,本身又不具有确定性、稳定性、长期性,其采取的法律措施随时可能被调整,其时间效力也有限。因此,作为对特殊法律的一种特别对待,在废止或将试行法和暂行法转化为正式立法时,必须对试行法和暂行法形成的社会关系或法律秩序作出规定。原则上应尽可能维护业已形成的社会关系或法律秩序,涉及人们依据试行法或暂行法获得的权益时尤其应当如此。只有这样,人们的合法权益才不会因试验立法的朝令夕改而蒙受损失,改革的长远利益与局部的个人利益才能同时得到维护。

   注释:

   基金项目:江苏省“ 333”高层次人才培养工程资助项目(BRA2015333 )

   [1]杜佩珊:《谈谈我们的法制工作》,《政法研究》 1958年第1期。

   [2]《邓小平文选》(第2卷),人民出版社1983年版,第147页。

   [3]《彭真文选》,人民出版社1991年版,第507页。

   [4]全国人大常委会办公厅编:《中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第四次会议文件汇编》,人民出版社2011年版,第345页。

   [5]关于我国试验立法的实践情况,本文第二部分做详细介绍。 试行法或暂行法是指在名称中冠以“试行”或“暂行”的法律文件。

   [6]这里的法律文件总数,不包括冠以“试行”或“暂行”名义的法律解释、司法解释、修正案和决定。此外,在检索的文件中,有些法律 文件名称中有“试行”或者“暂行”一词,但内容并不属于“试行”或者“暂行”类试验性立法,如《湖北省实施〈中华人民共和国村民委员会组织 法(试行)〉办法》《陕西省〈火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定〉的实施办法》《新疆维吾尔自治区关于贯彻执行国 务院〈征收排污费暂行办法〉的具体规定》等。由于在检索过程中无法将这类法律文件一一析出,因此统计数据包含这类不属于试验性立法 的文件。不过,这类文件数量总体不多,对于本文的研究结果影响不大。

   [7]这一时段更具时间上的考察余地,且法律和行政法规位阶较高,制定更严谨,数据更具代表性。具体法律文件随机抽取。

   [8]考察的法律文件是随机选取的。选择的理由同上注。

   [9]李培传:《论立法》,中国法制出版社2004年版,第290-291页。

   [10]参见李培传:《论立法》,中国法制出版社2004年版,第291-292页。

   [11]李培传:《论立法》,中国法制出版社2004年版,第291页。

   [12]参见李培传:《论立法》,中国法制出版社2004年版,第290-293页。

   [13][美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第2页。

   [14]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第166页。

   [15]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第187页。

   [16]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第188页。

   作者简介:杨登峰,法学博士,南京师范大学法学院教授。

   文章来源:《法商研究》2017年第6期。

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