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何为中国的政治宪法学?
来源:网络转摘 作者:高全喜 张绍欣 点击:41次 时间:2017-11-17 01:04:46

   张:高老师,您是国内政治宪法学的代表人物之一,今天很荣幸能与您对谈政治宪法学。在2013—2014学年,北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院(以下简称“北航高研院”)先后举办了两届政治宪法学年会——2013年10月举办的北航首届政治宪法学年会的主题是“政治结构与宪制转型”,2014年3月举办的北航第二届政治宪法学年会的主题是“议会主权与司法审查暨《德国法杂志》政治宪法专号译评”。政治宪法学年会的举办,说明中国政治宪法学发展到现在,已经在学术界形成了一定的气候。我作为学生,还不太清楚政治宪法学刚出场时候的情况,您能介绍一下吗?

   高:政治宪法学作为一个思想学术派别出场是在2008年。这一年,北京大学陈端洪教授在《中外法学》发表了“论宪法作为国家的根本法与高级法”一文,引起宪法学界的广泛争议和讨论,政治宪法学正式出场。对于陈端洪的问题意识和方法论,我是赞同的,但对于他的具体观点,我有很大的质疑。随之,我在北航法学沙龙做了“政治宪政主义与司法宪政主义”的讲演,正式提出了自己对政治宪法学的理解。此后,我们两人在中国人民大学法学院、清华大学法学院、北京大学法学院和北京航空航天大学法学院,分别做了多场学术讲演和沙龙讨论,有意识地邀请了韩大元、林来梵、任剑涛、姚中秋等宪政学者以及其他众多年轻法政学者展开讨论,试图与国内的规范宪法学以及宪法解释学形成对话。这些学术活动冲击了中国主流宪法学的研究氛围,暴露出了主流宪法学所遗忘的一些重大宪制问题。

   在所谓宪法学流派之外,作为一种法政思想的问题意识以及宪法学方法论的政治宪法学,在中国内地的兴起则要早得多。陈端洪自1990年代以来一直致力于宪政问题研究,2007年结集出版论文集《宪治与主权》,很多政治宪法学概念发端于此书的思考。我在1998-2005年的时间段主要致力于西方政治思想史的研究,那一阶段尚未结束,就转入有关宪政理论和中国政治宪法的思考,先后发表关于政治社会、宪法政治、共和政体、民族主义和国家利益等问题的专门论文,2008年以《现代政制五论》为题结集出版,这是我的政治宪法学的序曲。

   张:政治宪法学阵营中,除了陈端洪老师和您两位始作俑者之外,还有翟小波、田飞龙等青年才俊呢。

   高:是的。2008年至今,伴随着政治宪法学作为一个思想流派的出场并流传以及百年中国法政历史的现实关怀及问题激发,一系列政治宪法学的著述陆续发表或出版,一时之间,蔚为大观。

   代表作有:我的演讲“政治宪政主义与司法宪政主义”后来修订成论文,收入文集《从非常政治到日常政治》(2009年);翟小波博士出版了两部专著《论我国宪法的实施制度》(2009年)和《人民的宪法》(2009年);陈端洪的《制宪权与根本法》(2010年);2011年针对辛亥百年的历史时刻,我专门写了一本有关中国问题的个案研究《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》;2012年,北京大学法学院2012届博士田飞龙写作了《政治宪政主义—中国宪政转型的另一种进路》,作为他的博士学位论文,并从中生发出一系列论文。

   张:2010年之后的事情我就有印象了。我记得这几年您发表了多篇关于政治宪法学的学术论文:“宪法与革命及中国宪制问题”、“战争、革命与宪法”、“财富、财产权与宪法”、“心灵、宗教与宪法”、“革命、改革与宪制——八二宪法及其演进逻辑”、“政治宪法学视野中的八二宪法”、“政治宪法学的兴起与嬗变”、“论宪法的权威”等。

   高:我的这些论文,正准备汇编成一本论文集出版,书名叫做《政治宪法学纲要》。翟小波和田飞龙之外,我们北航高研院的翟志勇副教授,这两年陆续发表了 “八二宪法的生成与结构”、“人民主权是一种法权结构与公民行动”、“英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在我国的误用”等几篇高质量的论文,是政治宪法学领域不可多得的成果。

   此外,诸如姚中秋教授的《现代中国的立国之道》(2010年)、《中国变革之道》(2012年)、许章润教授的《现代中国的国家理性》(2012年)、强世功教授的论文“中国宪法中的不成文宪法”(2009年)等著述,也都可以被归入广义的政治宪法学之列。

   张:这样就有了您说的“狭义的政治宪法学”和“广义的政治宪法学”。

   高:评论界所谓的以陈端洪、翟小波、田飞龙和我为代表的政治宪法学,我称之为狭义的政治宪法学;此外,以强世功为代表的党制国家的宪法社会学,以及姚中秋为代表的儒家宪政主义和许章润为代表的基于国家理性的历史法学,我称之为广义的政治宪法学。

   张:评论界总是认为规范宪法学与政治宪法学是两种对立的学说。但据我所知,中国规范宪法学的出场,可比政治宪法学要早很多年。林来梵教授在2001年出版的《从宪法规范到规范宪法》一书标志着中国规范宪法学一派的形成,这是在作为对手的政治宪法学还未出世的情况下形成的,似乎说明两者并没有“互倚互生”的关系。

   高:政治宪法学在今天的宪法学各派中确实是后起之秀。当今中国的宪法学研究,尽管依然是主流的意识形态宪法学、宪法解释学和规范宪法学占据主导地位,但这几年随着政治宪法学的兴起,原先的旧有格局开始被逐渐打破,一种新的思想理论路径以及概念体系、方式方法,乃至问题意识、价值取向,开始涌现出来。有人说,政治宪法学吹皱了一潭清水,也有人说,政治宪法学破除了语义学的沉闷。但无论怎么说,我觉得政治宪法学以其尖锐的思想性和现实感,戳穿了中国宪法学研究的沉闷和枯燥局面,迫使我们的宪法学人面对真实的中国宪制(包括曲折挫败的百年中国宪制),而不再是一味躲进纸质的宪法条文和西方诸国的宪法规范里自我沉吟,探幽览胜。当然,正像我一再指出的,政治宪法学只是一种问题意识和宪法学的方法论,作为一个学术流派,并不意味着我们对于中国宪制本性的认识就是一致的,也不意味着我们与上述三种主流的宪法学就是截然对立的。问题是复杂的,思想和学说也是多元的。

   张:那么,请您直接界定一下,什么是中国的政治宪法学?

   高:说白了,政治宪法学就是对宪法之“政治宪法”面向的认识与研究,中国的政治宪法学就是对于百年中国之不同宪法及其实施制度中的“政治宪法”面向或维度的认识与研究,尤其是对1949年以来的中国多部宪法之“政治宪法”面向或维度的认识与研究。在此,我对政治宪法学的界定分两个方面:一是理论化的方面,政治宪法学所要解决的乃是作为国家—社会规范体系的制度基础问题,特别是其逻辑基础,这里也就涉及政治宪法与法律宪法的逻辑划分;二是历史和逻辑相统一的方面,政治宪法学关注的中心问题是,如何将政治的现实状况升华为有着稳固约束力的内部规范。

   张:先请您解释一下理论化方面吧。我这样理解不知对不对,国家—社会规范体系的逻辑基础,那就是国家理论了?

   高:是的,这个国家理论就包括国家理性与国家正义、权力与权威、政治宪法与法律宪法、国体与政体、主权与代表等一系列中性概念,和自由、民主、宪政、法治等有价值倾向性的一系列概念,它们是性质不同的两类概念。关于这些中性概念,我们研究宪政和法治的人,不能把它们仅仅视为一套自洽的观念体系,它们只是具有韦伯意义上的“工具理性”的作用,研究宪制问题,还必须确立“价值理性”,我们应该秉有把握宪法制度的价值立场。比如,谈国家理性要采取立宪的国家理性的立场,摒弃赤裸裸的现实主义国家理性;在国体问题上,一定要用民主理念和法治国家理念逐步扬弃专政学说;在主权问题上,目前是人民主权与国民主权两种学说都有其阐释与实施空间,但中国大陆毫无疑问采取人民主权范畴。政治宪法与法律宪法的逻辑划分,我认为涉及历史与现代性转型的问题,我们可以等讲完历史和逻辑相统一的问题之后再来谈。

   张:就国体和主权来说,美国、法国和俄国革命形成的理论经验是人民主权,当代英国共和主义者们也推崇人民主权原则——当然它与英国法在形式上所建立的议会至上原则有着一个复杂的结构关系,戴雪把它界定为一种政治主权加法律主权的双主权结构;而德国、日本这些一直走国家主义路线的国家,则是国民主权——不过二战后德国弱化国家和国家法范畴,代之而起的是社会范畴和社会法范畴。中国大陆是人民革命建国,采取的法统是人民主权和人民共和国,相应有人民政府、人民代表大会、人民解放军等一套说法;而国民党的法统则是国民国家(民国)和国民主权,相应就有国民政府、国民大会、国民革命军等一套名称。看来海峡两岸要想融合的话,两岸法学界起码在主权和国体学说上要有所突破才行。

   沿着这个思路,接下来还是请您解释一下政治宪法学的历史和逻辑相统一的方面吧。

   高:这个问题针对的是国家—社会的内部规范的效力问题,就是如何让根本性的政治规范对现实的社会政治状况产生有效的拘束力。这里必须强调我指的是内部规范,而非完全外部的强制规范,所谓内部与外部的区分,主要是看规范约束力的来源是自主性的,还是被动性的,是源自内生的,还是外部强迫的。

   张:您说的是否就是哈耶克所谓的“自生自发秩序”中的“内部规则”呢?

   高:可以这么理解,但不完全是。哈耶克的“自生自发秩序”和“内部规则”来源于苏格兰启蒙运动的“社会的自然史”,特别是亚当•斯密的自然形成的自由市场经济;但是亚当•斯密和哈耶克所处理的“秩序与历史”的关系没有遭遇到革命的政治前提问题。而中国政治宪法学必须面对一个被给定的革命的现实,这就需要有一套洛克式的或光荣革命式的对于革命的平衡和安顿,需要去革命化。所以我说的内部规范还不完全是自然形成的社会规范,它涉及革命与反革命的关系问题,它是一种政治性的规范。

   回过头来说,针对着革命与反革命的“秩序与历史”的关系,可以有三种思考路径。首先是完全现实主义的政治学路径,它基于纯粹的权力来追求秩序;其次是规范宪法学的路径,它基于自由和权利来追求秩序。在这两种路径的正反对立的基础上,我考虑一种合题意义上的提升,考虑把它们融汇为一个政治哲学的命题,即自由与秩序之间的关系问题,这一关系的发生和逻辑展开必然是在现代转型的历史过程之中,这样就有了政治宪法学的历史和逻辑相统一的思考维度。

   张:作为学生,我觉得您的政治宪法学在方法论上采用的是政治发生学加历史法学的进路。

   高:准确说来,我的政治宪法学方法论是在古今之变的大前提之下采用一种生命一结构主义的方法论,将优良政制的发生与古今历史之变贯通在一起。“生命一结构主义”的方法论指的是政治宪法学并不把宪制视为一种完全机械的制度,而是视为一种富有生命的制度,其中包含着立宪者的激情、理性与决断,宪法是一个政治民族(国族)的实践性产物。如何把政治宪法纳入一个现代国家的立宪精神的有机结构之中,并揭示其内在的发生、扩展乃至衰落的法则,就构成政治宪法学的使命。这样一种方法论面对着两种不同的历史状态,即“日常政治”和“非常政治”,并且政制发生的历史过程并不是均质进行的,而是有快有慢、有涨有跌、有前进有回归,从而构成一种“革命—反革命”的复调结构。

   张:发现这样一种“革命—反革命”的复调结构确实是您的独创,您是怎么得出来的呢?

   高:大致说来,我是通过对比英国革命和法国革命两条道路的成败得失经验而得出来的。法国大革命是人民行使其制宪权建立现代国家的典型,但是,法国大革命所释放出来的能量是政治激进主义的而非宪政主义的。我认为,唯有那种能够限制伴随革命而来的绝对制宪权的保守主义,才能带来真正的宪政。法国的情况正是缺乏这种保守主义的力量,而导致不断地革命、流血,以及持续的“利维坦时刻”,迟迟未能建立一个稳定的政治秩序。因此,法国大革命虽然产生了现代民族国家,但没有成功建立宪政。英国1688年的“光荣革命”,才为西方的政治宪政主义提供了成功的范式。光荣革命是一场融汇了保守主义、传统主义以及渐进改良主义等元素的革命,传统势力在其中也起到了限制专制王权的作用,保皇党、辉格党以及激进的共和主义者之间的斗争最终导致了一个政治妥协,造就了宪政体制。在光荣革命中,各派有效地达成了利维坦时刻的宪政之反动,达成了革命与反革命的结合,实现了一种政治宪政主义的正义。这种正义瓦解或消除了施米特所说的敌友政治,制止了决断时刻的重复循环,塑造了一个“不分敌友”的公民政治统一体。光荣革命的历史也有着其逻辑的一面,在逻辑上,洛克的政府论充当了从“非常政治”向“日常政治”转化的理论“中介”,光荣革命这一“立宪时刻”在逻辑上可以称为是“洛克时刻”。洛克的学说是政治宪政主义和光荣革命的最佳理论表述。洛克所倡导的法治政府、有限政府、分权架构以及自然权利,不应视为仅仅是关于常态政治的理论,而应该置于“非常政治”和国家建立的“利维坦时刻”的背景中才能得到充分理解。洛克《政府论》的目的是为了最终“安顿和守护”英国这个第一个新生的现代大国。“洛克时刻”建立起了“革命—反革命”的复调结构,最终克服了“利维坦时刻”。

   张:我看到香港大学宪法学讲席教授陈弘毅述评您的宪政思想的文章“当代中国的宪法体制与政治宪法学话语——高全喜学术思想中的百年宪政主义传统之后”,其中就认为您提出的从“非常政治”向“日常政治”转化的“革命的反革命”的逻辑,是您的一大创见。结合他对您的解读,再加上我对您的思想的认识,我觉得,“革命的反革命”有着正反两面的含义。其正面含义意味着,宪政必须在革命以至战争的语境中予以理解,在这种情况下,新的民族国家诞生,人民取得新的公民身份,作为主权者行使其制宪权,从而创造一个新的政制架构。其反面含义意味着,通过革命而建立起来的宪政是在巩固革命成果的同时建立起一个稳定的政治秩序,并以宪法规定的原则、制度和程序来约束和驯服那个由革命所产生的“利维坦”的政治权力。正反逻辑的合一,就是“非常政治”与“日常政治”之间通过“革命的反革命”而建立起来的关联。

   高:这也是“利维坦时刻”和“洛克时刻”之间的辩证关系。

   张:我看到您把这一成果应用到了对中国百年宪政史或者说宪制史的研究中,还有对八二宪法及其修正案的解读之中。

   高:我是用“时代精神”来考察中国的百年宪制演变,发现从辛亥革命建立的“中华民国”开始,大致出现了三个半宪法意义上的中国:

   (1)建立于1912年的中华民国;(2)国民党“党国体制”领导下的中华民国;(3)在中国共产党领导下的中华人民共和国;以及(3.5)至今还未统一的中国,但是这个中国有希望在某一天凝聚为一个自由、宪政、民主的新中国。 就1949年以来的中华人民共和国的宪制演变而言,我也有一个三个半的阶段论:起初是(1)1949年“共同纲领”建立起来的协商民主意义上的“第三种形式的共和国”,

   然后是(2)持续激进化的“革命宪法”(五四宪法、七五宪法和七八宪法),最后到(3)现行的“改革宪法”(由八二宪法及其四个修正案所代表),现行宪法有希望最终走向(3.5)未来的“宪政宪法”。“八二宪法”与标榜革命激进主义的“七五宪法”和“七八宪法”存在着精神要素上的重要区别,严格说来,“八二宪法”不是以重新制宪的方式制定的,而是以修宪的方式制定与颁布的。这就涉及修宪得以成立的政治前提——即对“文化大革命”的反思与对无产阶级专政下继续革命论的逻辑拒斥。这种区别构成了“八二宪法”向同一法统内的“共同纲领”和“五四宪法”回归与还原的文本依据——尽管这一回归与还原的叙事更多的是一种政治行为的正当化修辞。“八二宪法”以及后来的四次重大修宪里面隐含着“革命的反革命”的因子,隐含着从“非常政治”向“日常政治”转化的宪政逻辑。正是在这个意义上,“八二宪法”是一部转型社会的政治宪法,它的政治内涵包含着两重性,呈现为革命与终结革命的复调结构。

   张:您的这样一种历史发生的逻辑实际上蕴含有一个前提,即从前现代向现代的大国转型,或者通俗地说是“古今之变”。我看到您研究英国、法国和中国,都是这样的。

   高:这是一种文明演进论,我认为它是一般的政治社会之法政哲学思考的前提,超出了单纯的宪法学研究。并且我对文明的演进持“保守的进化”立场。我考察现代性意义上的宪制发生,也有一个“四因说”:“战争—革命”、“财富—财产权”和“宗教—心灵”,以上是我的宪制发生三部曲,外加上一个“自由的演进”,构成“四因”。这个“自由的演进”之所以是保守的,乃是因为它取消了历史主义意义上的终极目的论,而代之以极高明而道中庸之导向意义上的“自由”。

   张:前面谈话时我们留下了政治宪法与法律宪法的逻辑划分的问题,现在我们可以谈了吧?这样一种逻辑划分,可是政治宪法学得以成立的理论前提。

   高:确实如此,中国政治宪法学以“政治宪法”为中国宪法学的核心问题,通过一种生命一结构主义的方法论,而试图对中国的百年宪制,尤其是中国共产党领导中国人民创制的共和国宪法,给予一种真实的揭示,并诉求其未来的宪制改革和宪政宪法之底定。政治宪法学的问题意识与宪法方法论使其与主流的意识形态宪法学、宪法解释学及规范宪法学具有了根本性的区别,政治宪法学不再关注宪法条文的规范性解释,也不直接援引政治性的意识形态口号,也不看重宪法的司法化改革路径,而是直指中国宪法的结构、创制权及其背后的宪法精神以及内在的动力机制,并把这些问题归结为“政治宪法”的议题。这样一来,“政治性”就成为政治宪法学的一个中心概念,政治与宪法的关系就成为政治宪法学的中心问题,与此相关,立法权(而不是司法权)就成为政治宪法学的核心问题,人民、革命、制宪(而不是法官、司法、权利)就成为政治宪法学考虑的关键点。

   张:您谈到“政治性”的概念,我想我们已经谈到了政治宪法学的理论核心。据我所知,“政治宪法”与“法律宪法”的二元划分,直接的源头是1978 年英国的格里菲思教授(J. A. G. Griffith)在伦敦经济学院所做的以“政治宪法”为题目的讲座。自那时以来,英国公法学界就依照“政治宪法”与“法律宪法”两种倾向,而分化成政治宪政主义和法律宪政主义(司法宪政主义)两种对立的流派。我个人认为,“政治宪法”与“法律宪法”的二元划分,在英国法中有着极为古老的源头和根据,即普通法传统中对“政治的”与“法律的”之二元划分。这一二元划分如果用现代法理学来理解,就是“政治性”与“法律性”之二元划分。按照麦基文在《宪政古今》中的分析,它至少在《大宪章》的时代就进入普通法的灵魂了。

   高:是的。按照这一历史渊源来审视现代英国法,就会发现很多创新并不是凭空产生的,不过是“旧瓶装新酒”而已。人们通常认为戴雪在19世纪末开创了现代意义上的英国公法学或者说宪法学,其理论贡献之一就在于吸收转化了欧陆公法学的主权概念,以普通法的智慧对英国几个世纪以来形成的“议会至上”原则做出了全新的理论化解释,得出了“政治主权”和“法律主权”的双主权结构。在戴雪之前,虽然霍布斯和奥斯丁都提出了主权学说,但他们的主权学说其实是一种欧陆公法的学说,对英国法传统倒是构成了某种反动,所以英国公法上的主权概念还是要从戴雪讲起。当然在戴雪的主权结构学说中,他是偏向“法律主权”一方,所以他是一个法律宪政主义者,但是他没办法在英国法内部取消“政治的”与“法律的”之二元划分,所以不得不给出一个双主权结构的折中形式。这个折中形式表面看来是英国法与大陆法之间的一个折中,实际上是普通法原有的“政治性”与“法律性”二元划分之折中。格里菲思所做的“政治宪法”与“法律宪法”的二元划分,也不过是普通法原有的“政治性”与“法律性”二元划分之在当代宪法学领域的应用。

   说起来,我一直推崇普通法宪政主义中“极高明而道中庸”的智慧。我承认当代英国的政治宪政主义是中国政治宪法学的一个思想资源。但是格里菲思以来的英国政治宪政主义是司法宪政主义过度发达之后的反思和回应,是现代转型完成之后的修补,与我们有很大不同——我们中国政治宪法学是中国的大国现代转型还未完成时的理论建构。他们是完成时,我们是未完成时。追溯历史,如果从宏观宪政思想史的视角来把握的话,政治宪法学就不是新事物,西方各大国在现代化转型建国时期的政治思想和公法理论都是政治宪法学。当然,转型底定之后,这种政治宪法学就成为理论预设而退之幕后,前台上出现的是功利主义宪法学和规范主义宪法学。

   张:说到转型建国,英国是一个特例。我们大部分国家不幸都多多少少走入了类似法国大革命的道路。从理论上讲,中国政治宪法学似乎必然要沿着法国路线来讲人民主权,而不是英国宪制路线。不过,说到英国,其宪制确实非常复杂,英国的政治宪政主义内部也有分歧,多数学者从政治主权的角度讲英国可以被视为一个共和国,但也有英国的政治宪政主义学者压根就不承认主权概念,而只承认普通法在传统意义上的“政治的”概念。像戴雪之后最优秀的英国公法学家詹宁斯,他在《法与宪法》一书中用事实和法律推理完全否定了戴雪所说的“议会主权”和双主权结构,回到了英国法在戴雪之前的经验——“议会至上”。詹宁斯被认为是当今英国政治宪政主义的一个思想源头。这也是解释当代英国公法的一种可能性。

   如果暂不考虑英国法的这种特殊道路的话,我们重新考虑还有什么西方思想资源可以帮助我们理解宪法的“政治性”,那恐怕就要数法国公法中的“政治法”传统。正如您说的,立法主权、人民、革命、制宪是中国政治宪法学考虑的关键点,这些话语在源头上恰恰来自法国的公法与政治思想。这也是我为什么说,我们大部分国家不幸都多多少少走入了类似法国大革命的思想道路。“政治法”是现代的宪法、公法、国家法等概念盛行之前的一个概念,关于它的经典论述来自于孟德斯鸠和卢梭。孟德斯鸠所界定的政治法大致相当于与私法相对立的公法,卢梭的政治法相当于今天的根本法概念或者基本法概念;孟德斯鸠的政治法中的“政治性”主要是强调政治共同体内部的统治关系,卢梭的政治法中的“政治性”主要是强调主权平衡结构之连比例公式的根本性。孟德斯鸠的“政治性”概念比较传统一些、经验一些,卢梭的“政治性”概念就有很强的国家理论的逻辑色彩了。

   高:如此看来,法国的政治法传统起码也就分为两派,一是自卢梭、西耶斯以降的激进主义,一是孟德斯鸠、贡斯当以降的保守自由主义。若干年前我曾为罗桑瓦龙的《法兰西政治模式》一书的中译本作序。该书谈到,传统学术界对法兰西政治模式的理解过于教条主义,基本上都采取托克维尔一家的经典描述,以一种静止的社会学方法,符号化地将法国政治模式锁定在雅各宾专制主义的固化指认上——法兰西政治就是激进主义的或革命民主主义的雅各宾一元模式。

   我则认为,我们恰切地理解法国思想谱系,起码要区分保守主义、激进主义和自由主义这三条源远流长的传统。在法国政制演变的语境下,保守主义就出现两种形态,一种是梅斯特尔那样的顽固维护旧制度的所谓“反动的保守主义”,这种保守主义在二百余年的法兰西政治演变中,对于公民社会的培育乏善可陈,而其依托的王朝秩序早已被大革命打个粉碎,所以退出历史舞台乃是必然的。但是,在法国复辟与反复辟的政治斗争中,却产生了另外一种保守主义,即权威性的自由保守主义,可以说基佐、梯也尔等人的思想理论就属于这种把革命强权与自由理性结合在一起的资产阶级的保守主义,他们与梅斯特尔封建主义的保皇派迥然不同,这种保守主义对于法国公民社会的发展起到了促进的作用。再看自由主义,自由主义在法国是一个伟大的传统,但是自由主义在法国同样有两条截然相反的理论路径。一种是激进主义的自由主义,这种自由主义在启蒙运动那里肇始,在法国大革命达到高潮,成为雅各宾主义的一部分,因而变异为“绝对自由”的极权主义。但是,另外一条路径,却是以孟德斯鸠、贡斯当、托克维尔为代表的自由主义,这种自由主义在公民社会的进程中,也面临着转型的挑战,即如何应对法国社会日益增长的经济利益与积极自由问题,他们要在维护个人自由权利的价值基点上学会与集体主义结盟。至于法国的激进主义,则应该看到,面对公民社会的日益发展壮大,其极权政治的刚性原则也不是坚不可摧、铁板一块的,而是逐渐退却,趋于弱化,以至于产生了“自由的雅各宾主义”、“修正版的雅各宾主义”,出现了从赤裸的强权和抽象的个人两个极化状态到融入社会中间体的变异过程。

   张:正如您通过对英法两国政治转型模式的比较,得出了“革命的反革命”的复调逻辑一样,我也希望通过对英法两国法律传统的比较,搞清楚法学中所说的“政治的”和“政治性”是什么。目前我虽然收获不大,但是得出一点,英国法传统所说的“政治的”和“法律的”之二分,是一种纵向的二分,即“政治的”和“法律的”不存在谁高谁低的问题。而法国法传统所说的“政治法”和“司法法”之二分,却是横向的二分,“政治法”高于“司法法”, “政治法”本身就构成了根本法,构成了国家法的基本法。而在英国法的传统中,“政治的”和“法律的”之二分,与“根本法”和“非根本法”之二分,完全是两码事,没有对应关系,更没有高低之分。

   我想用一个常见的例子来管窥大陆法传统中对于“政治的”的理解。比如在大陆公法传统中,关于警察有政治警察与普通警察的二分法,并且政治警察的地位高于普通警察。这种政治警察,在法国公法中称为“高等警察”,在德国公法中称为“国事警察”,日本公法中最早是叫做“国事警察”,后来也改称为“高等警察”。政治警察又区分为秘密政治警察和一般政治警察,并且秘密政治警察的地位高于一般政治警察,秘密政治警察成为国家所有警察序列中位阶最高的。在二战前的德国公法传统中,秘密政治警察叫做“秘密国事警察”,音译就是“盖世太保”;在二战前的日本公法传统中,秘密政治警察叫做“特别高等警察”,简称就是我们经常听到的“特高”。而苏俄革命使得大陆公法中的警察概念发生了质的变化,即政治警察与普通警察的二分法不再存在,阶级斗争和专政学说使得苏维埃政权的所有警察都成为政治警察,剩下来的分类只有秘密政治警察和一般政治警察,苏俄内务部的警察属于一般政治警察,而从“契卡”到“克格勃”的特工都是秘密政治警察。换句话说,苏俄革命在逻辑上消除了大陆法传统中所有的“司法法”和“非根本法”,使得国家法的整个体系成为“政治法”——当然这是一种非常疯狂的状态。按照英国法的“政治的”和“法律的”纵向二分的传统,“政治的”是永远不可能吞并“法律的”。

   高:依照这个宪制逻辑,政治宪政主义也并未想吞并司法宪政主义。实际上,我的政治宪法学在所主张的历史演进的维度上,还有一层含义,即当政治宪政主义完成其任务,国家从“非常政治”过渡至“日常政治”后,政治宪政主义和政治宪法学最终会走向司法宪政主义和规范宪法学。因此,我所主张的宪法之“政治性”或政治宪法,从根本的意义上说,不是大陆公法传统的,尤其不是苏俄传统的政治法,而是英美传统的,即不论是成文宪法还是未成文宪法,都只是在社会转型时刻的一种特殊状态下的人民或国民主权的创制赋形,完成之际便退隐其后,不但不试图吞噬非根本法的法律之治,以及司法宪政主义,而且为后者的真正实施提供了规范约束力之制度根基。我以为,这种政治宪法制度是在历史演进中生长出来的,有着一个内生的历史演进逻辑,这也是我为什么注重中国百年宪制史的一个重要原因。

   张:我最近在看芦部信喜的《宪法》一书,发现他的宪法学也不是纯粹的规范宪法学,而是有着日本特色的、跟日本的国情和历史紧密关联的宪法学。芦部信喜在书中总论部分,除了讲到立宪主义和法治国家理论之外,还讲了当今日本宪法的三大原理——国民主权、基本人权与和平主义。按照我的理解,这三大原理加上立宪主义和法治国家原理,就构成了芦部信喜版本的当今日本宪法的五条“根本法”。并且,和平主义原理在直观上就是一种政治法原理、一种政治宪法原理;而日本的国民主权原理在历史和现实中因为涉及天皇制的问题,所以也是一种政治宪法原理。认清了这一点,就能明白,日本右翼希望的修宪,实际是要修改其“根本法”之中的政治法原理,涉及“宪法的打破”问题。

   接下来,高老师,能否请您谈一下对中国政治宪法学的展望呢?

   高:我的政治宪法学研究是立足于中国百年宪政史的视野的,谈展望我也要从百年宪政史谈起。我认为,广义的中国政治宪政主义分三波。第一波关涉从清末改制到国共双方革命建国的历史过程。在这个过程中,首先是清末改制中主张君主立宪的改良派与主张排满革命的革命派之间的思想冲突,对立的双方都在寻求政治解决的办法,都属于政治宪政主义的解决办法。到辛亥革命之后的民国创制阶段,孙中山的革命建国方略、党国理论和“军政—训政—宪政”的历史阶段论,也都属于政治宪政主义。后来国民党和共产党基于革命建国方略,走了不同的政治实践道路,它们属于不同政治立场的政治宪政主义。尤其是在国共斗争的过程中,以张君劢、吴经熊等人为代表的自由主义法律人,在艰难困苦中为了给中国追求一种优良政制确立一个目标,呕心沥血,其心可鉴,这是我们需要特别珍惜的政治宪法学的历史前奏。

   中国第二波的政治宪政主义,则是改革开放之后恢复法制国家的实践过程中的一批法学家们,像董必武、张友渔、王叔文、萧蔚云等人。他们虽然在思想上受制于苏俄的国家法和国家与法的理论,以至于贬低了宪政、规范、自由和权利的宪法价值,但是他们的意识形态主导的宪法解释学在某种意义上也属于政治宪法学的大谱系,只不过其立场与立宪主义之价值立场不同而已。正是因为他们的这种意识形态的教条存在,以捍卫自由权利的宪法诉求和以司法宪政主义为导向的规范宪法学才会出现和兴起,对之构成反弹。而另一方面,八二宪法和四个修正案在宪法层面上为改革开放铺垫了一种去革命化的理论效果,形成了“革命的反革命”的法律思维空间,旧的意识形态主导的宪法解释学才会逐渐为当今的以基本权利和司法宪政主义为导向的宪法解释学所取代。

   张:那么第三波的中国政治宪政主义就是2008年以来的政治宪法学了。

   高:对。虽然目前我们这一波政治宪政主义学者们的问题意识和方法论出发点相同,但还是存在价值导向方面的左中右分化的问题。像强世功关于中国宪法中的不成文宪法的观点,就是误读了英国宪法学中的不成文宪法概念,并以此来解释中国宪法,从一种新的视角捍卫了传统意识形态宪法学的党制国家理论,回到了强调一党宪政的旧欧陆政治法传统,尤其是苏俄政治法的窠臼。

   刚才你在追问什么是“政治性”,而在我看来,恰恰是基于对“政治性”问题的不同理解,政治宪法学阵营内部存在着思想性张力。对何为“政治宪法”之“政治性”与“宪法性”,何为“生命一结构主义”方法论的现实性与规范性,政治宪法学内部还是呈现出很大的不同。例如,陈端洪对于“政治性”的理解就与我的理解有很大的差异,对于“现实性”与“规范性”的着重点,我们也有很大的分歧。陈端洪的关于中国宪法的五大根本法及其排序,就是现实主义的,“现实性”压倒了“规范性”。而我的“生命一结构主义”方法论,则从一开始就强调政治宪法学在终极走向上的规范性,我认为现代中国正处于一种从非常政治到日常政治的宪制转变时期,剖析这个国家的宪制结构及其背后的动力机制,实际是剖析以未来为导向的大写的“政治规范”及其正义基础。

   张:陈端洪教授那篇文章题目是谈作为根本法和高级法的宪法,我现在才意识到,那篇文章实际只讲了根本法,没有在政治宪政主义的理论层面上论证出高级法是什么——他似乎认为,根本法就是一种高级法,于是就直接过渡过去了。其实恰恰是需要用司法宪政主义(法律宪政主义)的司法审查的宪法逻辑,来说明宪法就是高级法。而我认为,根本法可以是“政治法”,也可以是“司法法”;但是高级法一定与前现代的“司法至上”观有关联。所以,在现代的立法主权兴起之后,立法至上与司法至上是有冲突的,这样的冲突如何平衡,政治法如何成为高级法,还有高级法与立法主权之间的关系,都需要理论上的进一步探讨。

   我觉得他的政治宪政主义方法初看起来,是借鉴自英国公法学界最近几十年的政治宪政主义,但实际上,英国的政治宪政主义只是激发他思想的一个药引子——不过这个药引子万万不能少,要是少了就出不来结果了。他的政治宪政主义实际是严格遵循欧陆公法中的国家法逻辑和政治法路线。他所遵循的是博丹—卢梭—西耶斯—施米特这样一条政治哲学和国家理论的路线,其核心逻辑是立法主权—人民主权(公意)—人民制宪权—人民代表这样一种高度思辨性的理论推演。他的宪政逻辑来自一种高度哲学化的政治发生学,试图以理论逻辑来涵摄当今中国的政治事实,以期释放出宪法学的解释力和生命力。

   高:我的政治宪法学与之不同,我试图通过引入历史和经验的维度,来克服这样一种纯粹逻辑推演的政治哲学,从而构建起历史与逻辑相匹配的宪政发生学。在思想资源上,除了我们共同的“政治宪法”概念和宪制发生学方法之外,我摒弃了他所严格坚持的欧陆公法模式,而代之以基于洛克政治思想和英国光荣革命道路的“革命的反革命”之理念,以及当代美国宪法学家布鲁斯·阿克曼基于美国宪政经验的政治宪政主义。我是要以自由的价值导向和历史演进论,探讨中国这样一个有着数千年传统而又面临现代转型的大国,是如何在百年的早期现代史中(到今天依然没有走出这个历史过程)生发出自由的宪政秩序的。

   说到对未来的政治宪法学之展望,我以为还是要以中国的现实命运和时代诉求为着眼点,当今中国最根本的宪法问题是党、人民与国家的关系问题,所谓深化改革、国家治理现代化、政治文明建设、传统与现代的对接,以及台湾问题、香港问题、西藏问题、疆独问题等一系列棘手问题,都与上述的根本问题有关。而这些问题又都是政治宪法学或政治宪政主义所必须面对的问题,甚至是中国在当今世界格局中,如何融入新世界主义之天命所系的问题。所以,无论是从国内还是从国际上来看,政治宪法学在将来都有广阔的运用空间,和富有生命力的理论前景。

   张:回想20年前,中国的宪法学仍处于传统意识形态的宪法教义学阶段,不过短短的20年间,中国宪法学就走出了意识形态的宪法教义学,而发展出了规范宪法学、政治宪法学、宪法解释学、宪法社会学、比较宪法学等众多流派,虽然目前还都处于发轫的初步阶段,但毕竟呈现出多元争鸣的局面。这是难能可贵的,也是时代所期望的。我与高老师一样,对于政治宪法学的未来发展与理论成熟充满信心,在未来的中国社会乃至世界社会的大转型中,中国政治宪法学的兴起和演变,自有其迎接时代挑战的理论与历史意义。

   谢谢高老师接受我的对话和访谈。希望这个对话访谈今后能够进一步展开。

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