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古德诺论中国宪制再思考
来源:网络转摘 作者:高全喜 点击:54次 时间:2017-11-17 01:02:19

第1则

   

   关于弗兰克·古德诺在民初时期来华顾问宪法事宜,学界(主要是史学界和法学界)亦有多篇论文讨论,民国初年的中国法制,尤其是立宪政治,其实是有很多大问题需要深入研究和精心挖掘的,遗憾的是法政学界的关注热点不在于此,史学界大多受制于宪法学与政治学的专业屏障,也难以在法政理论上有所建树,真是可惜了一块学术金矿。我以为这些问题不仅具有历史学的价值,更具有实践论的意义,因为当时面临的且并没有很好解决的大问题,直到今天也还依然存在,甚至还以一种更为纠结和复杂的形态横亘在我们面前,考验着我们这个国族跨越千年未有之变局的政治成熟。

   检点一下学界关于古德诺这位世界级的政治学家、行政学家和行政法学家的研究可谓乏善可陈,即便是对于他与中国相关的问题,也没有太多切中肯綮的深入研究,而当时却是非常值得关注的中国近现代少有的一个重要时期。关于古德诺如何受聘民国政府袁世凯大总统宪法顾问,受聘的时间期限、待遇情况,以及古德诺两次中国逗留时的考察、写作、讲演,还有他提供给袁世凯的咨询报告——《共和与君主论》,及其在中文各报章的翻译发表,由此促成的对杨度等筹安会一干人乃至对袁世凯“洪宪帝制”的影响,还有他归国后对中国时局之辩白性的反应,等等,从史学方面来看,似乎没有什么太多的疑难问题,时间、写作、发表以及基本观点和主要影响(无论是被动还是主动的),并没有多少争议。

   引起关注乃至争议的主要是如何看待和评价古德诺的《共和与君主论》及其相关文章,它们对于袁世凯的洪宪帝制是否起到了理论背书的“吹鼓手”的作用。大致有如下几种看法:

   第一,赞同主流革命史观(在这方面国共两党的史学观是大体一致的)的论者认为古德诺作为袁世凯大总统的宪法顾问,他的写作秉承了袁世凯试图复辟帝制的主旨,以一种美国宪法学权威的硕儒身份,无视中国革命的宪制成果,为袁世凯以及筹安会的反动图谋提供理论依据,其言行对于中国有害而无益。

   第二,与上述的革命教条论不同,另外一种观点虽然没有直面革命与立宪、共和与君主制问题,但还是通过细致的史料爬梳,瓦解了对于古德诺的指责,他们认为古德诺的备忘录写于袁世凯《中华民国约法》之际,非洪宪帝制之时,而《中华民国约法》虽然与体现革命党主旨的《中华民国临时约法》有着重大的不同,但也不能等同于洪宪帝制的君主专制。

   第三,法政思想界讨论古德诺的论文不多,但理论的视野与史学界别有不同。例如,资中筠的《关键在于立宪》以及任晓的《古德诺与中国》两文,则是抓住立宪之于民初国家构建的关键性意义,从宪政建设的高度,强调指出古德诺对于中国宪制问题的建言和论述,不是什么君主制与共和制的优劣比较,而是如何实现一个宪政国家的落地生根。

   在此,值得一提的是田雷博士的《最坏的政体——古德诺的隐匿命题及其解读》一文。田雷这篇虽说是正名而非翻案的文章,摆脱了史学界纠缠不休的共和与君主制之优劣以及古德诺是否为袁世凯搞君主专制背书等老问题,而是从民初宪制的纵切面深入古德诺关于中国宪制的系列论述,并在“显白命题”尤其是“隐匿命题”方面,富有力度地剖析了古德诺对于民初时期的重大理论意义,指出古德诺基于比较宪法学和政治学学理视野下的关于中国宪制的理论思考和宪法建议,远不是革命与反动、内阁制与总统制、共和制与君主制等教条化的二分优劣所能涵盖了的,其真正的问题意识是一个初建的现代国家如何防止最坏的衰败政体——国家崩盘下的军阀割据或丛林状态中的强人专制,以及在此前提下如何构建一个在统一的国家之下的宪政为体、国力为用的日常政制的大问题。

   关于现代中国的宪制发生学,我早在一系列论著中驳斥了那种激进主义的革命建国论,认为中华民国之创制构建是一种“中国版的光荣革命”,孙文革命党人、士绅立宪派、袁世凯北洋势力,乃至清帝逊位,各种力量折冲樽俎、斗争妥协,共同构成了现代中国——中华民国的构建,其宪法性文件是革命激进主义与保守改良主义共同妥协的结果,因此,《中华民国临时约法》与《清帝逊位诏书》可谓姊妹性的准宪法。按照这套中国立宪史观,对于宋教仁被刺、宪法起草委员会之组建、天坛宪草、中华民国约法、洪宪帝制,以及后来的护法战争、张勋复辟,直到曹锟宪法之颁布,总之,关于民初十年制宪的革命与反革命、内阁制与总统制、共和制与君主制、帝制复辟与民国再造、战争与和平、地方自治与中央集权,等等,都会形成诸多不同于教科书革命史观主导下的理论叙事。在这样一个思想理论的背景下考察古德诺问题,就会发现它不过是现代中国宪制变革巨流中的一个小插曲,即便如此,如果或缺一种宏大的中国立宪史观,对于古德诺之于中国法政的意义也难以做出恰切的回应,而只会纠缠于反动与革命的意识形态话语之论争。

   此外,对于鸦片战争以降的中国政制史和宪制史,还应该有一个古今中西交汇与碰撞的历史意识,像古德诺之类的西方学者,其对于中国社会转型的介入和论述,并不是一桩孤立的事件,而是中国近现代史上一个值得关注的思想文化乃至政治法律的大问题,从马嘎尔尼使朝、丁韪良译介万国公法,晚清修律聘请日本顾问,到赫德掌管大清海关税务,直到民初北洋政府聘请古德诺、有贺长雄担任大总统宪法顾问,这个故事并没有结束,此后孙中山聘请鲍罗廷为总政治顾问,联俄联共,中共创建以及瑞金共和国受到马林、李德等共产国际的影响,最后到马歇尔之于1946年中华民国宪法之达成,都与此密切相关。这个与中国晚清以降社会政治变革的大戏剧相互匹配的外国名人来华公干的故事,其蕴含并非鸡零狗碎无关宏旨,而是富有深意,它从一个侧面反映了中国政制的古今之变与西学东渐、西法东来有着密切的关联,那些西方名人背后所承载的西方现代的思想观念和制度架构,与东方中国的社会巨变发生着这样或那样的联带性促进关系,一部中国近现代史又是一部西方影响中国的变革史,一部传统中国从被动到主动地熔铸于世界潮流的历史。

   上述那些人们耳熟能详的西方人物,他们在中国或许十分短暂而浅显的行谊和言论,但对于中国社会政治的影响却是巨大而深远的,因为支撑他们的不是其人其事本身,而是他们背后的西方现代普遍性的力量使然。考察古德诺,我认为也应该把他纳入这个西学西法东渐中国的故事里来,检点一下他在民初制宪之际的中国政治舞台上究竟扮演了怎样的角色,尤其是他的言论和写作,究竟是否切中民国时期的国家构建之肯綮,是否可以把古德诺的中国之行视为理解和撬动中国政制玄机的一个跷板。

   对此,田雷围绕着古德诺的“隐匿命题”已经给予了十分深入和铺展性的分析,确实如此,古德诺作为一个宪法和政治学大家,通过一种比较宪法学的视野,一下子就抓住了后发国家政治现代化过程中的短板,并且发现了袁世凯具有克服转型过程中国家失序的权威能力,试图为其提供一个宪制蓝图,从而避免可能出现的现代国家之衰败和崩溃。这无疑是古德诺的隐匿命题,田雷发现了这一要津就把古德诺盘活了。

   

第2则

   

   我虽然赞同田雷的观点,但我的运思逻辑与他不同,关于古德诺论中国宪制,我更为看重他所谓的“显白命题”,即在确立了古德诺“隐匿命题”预设之后,我们更应该着重分析与考察他关于中国的言说和建议是什么,以及由此展开的可与中国立宪史和西法东渐史相互接榫的关节点甚或盲点。当然,那种革命史观的意识形态教条是不足取的,但仅从史料上辨析古德诺的真正主张也是不够的,关键还是要回到学理上来,即关于中国民初之际的法制与宪政,古德诺究竟说了什么,他为什么要这样说,以及所言说的理论之短长。这些都是有案可稽的,并不复杂晦涩,故田雷称之为“显白命题”,但在我看来,这些显白论述却是古德诺最为重要的言说,也是他要向中国精英分子包括袁世凯大总统所表述的基本内容。这些内容总括起来其实只有一个主题,就是宪制国家。田雷也认识到了,他概括得很好,即“宪政建设为体,国家建设为用”,我略不赞同田雷的是如下两点:

   第一,他把古德诺最重要的思想理论置于一个次要的位置,并没有展开讨论,这不仅降低了古德诺有关中国宪制言论的理论地位与现实意义,而且也多少遮蔽了宪制国家问题在民初立宪时期的核心重要作用。在我看来,民初十年包括袁世凯执政时期的一系列重大政治纷争和理论分歧都与宪制国家的确立与否有关,宪制国家可谓当时一切政治与宪法问题的枢纽,而不是处于次要的地位。

   第二,宪制国家本身就是一个自由与秩序的问题,“宪政建设为体,国家建设为用”就包含着“国家统一的宪法”依据以及立宪政体与国家能力的关系问题,没有必要单独抽出一个国家统一的宪法议题,从而弱化了宪制国家的“宪政构建与国家能力”之相辅相成的结构性关系。也就是说,田雷论文中的第二、三个议题其实是合为一体、不可分割的,并不处于“本土宪法”的位阶之下,也不是低于隐匿命题的作为显白命题的虚言,它恰恰是古德诺最为重要而根本性的建言和认知。[5]总结上述两点,我以为,田雷很好地罗列了古德诺的问题意识以及虚实两个层面的逻辑,但并没有处理好它们之间的宪法性构造关系,这不仅涉及宪法学原理,而且涉及民初袁世凯时期的宪制政局。

   那么,我要指出的古德诺关于中国宪制的关键问题——宪制国家,究竟意味着什么呢?对此,古德诺究竟是如何展开他的论述以及建言的呢?下面便是本文的正面论述或我所谓的再考察。

   检视古德诺有关中国的论述,无论是从时间顺序来看,还是从政治语境来看,他对于民初中国的关切点,集中在于这个新建的国家之宪法秩序的宪政性质上面,也就是说,他关注和主张的乃是现代中国务必是一个立宪国家,或一个依据宪法而构建的现代国家。作为一个政治学家,也作为袁世凯的宪法顾问,主张立宪国家或宪政国家,这是古德诺自始至终的主张。他写道:“盖中国如欲保存独立,不得不用立宪政治……。”问题在于,何为古德诺理解的宪政国家(“立宪政治”)呢?作为一个政治学家和比较宪法学家,他的观点具有宏大的理论视野。他认为现代国家的构建需要一种历史的演变,大凡稳固持续的国家,其宪法构造都必须有一个权威性的政治赋权,尤其是国家领导者在宪法结构中具有举足轻重的关键作用,这个宪法权威力量,既可以保证国家政治不至于因为领导者代季轮替而趋于破裂(这方面的失败例子在人类政制史上比比皆是),又可以保证日常政治下的宪法以及国家法律的执行,即有效的行政能力,从而促进国家能力的提升。

   正是基于此,他考察了当时中华民国的构建过程以及制宪体制,尖锐地提出了自己的批评意见。他在《中华民国宪法案之评议》中指出,正在起草的中华民国宪法草案(天坛宪草)“欲使大总统处于无权之地位”,把“一切行政权俱在众议院”,“尽夺大总统之解散权,使失其抵抗议院之武器。”在他看来,困扰民初的制宪问题,是没有很好地解决宪法权威尤其是领导者的宪法地位问题,具体地说,就是中华民国临时约法以及天坛宪草的制宪过程,把民国大总统置于一个尴尬的地位,这样的宪制安排不可能造就出一个优良的宪制国家。古德诺从一个现代宪法学原理的视角,指出了一个现代宪法的基本特征就是国家领导者的宪法权威以及实质性的职权问题,对比之下,袁世凯继受的民国临时约法以及正在制定的民国宪法(天坛宪草),显然不具有这样的现代宪法的特征。“夫今日中国所最重要者,在有一强国之政府,政府之政策必使之见诸实行,国会仅可为普通之监督,不宜严重干涉,使政府不能为远大之计划。”当然,上述古德诺的宪法观是符合袁世凯意愿的,但问题在于,古德诺究竟是投怀送抱、曲意迎合,还是他的宪法观原本就契合袁世凯的想法,并且符合民初制宪时刻的中国政治情势呢?这不是一档子事情。应该说,民初制宪之际,袁世凯的北洋政府面临的就是一个孙中山刻意留下的一个宪制烂摊子,这里的因果缘由,宪制史上已经早有定论,即围绕着临时约法中的总统制还是总理制,孙中山与宋教仁等人的争论以及最后的结果,导致袁世凯接受南北和谈时的宪法约束就是这样一个政治困境。

   这个故事可以进一步深入中国立宪史的开端,对此古德诺未必知晓得非常详尽,但对于我们理解古德诺的立论以及袁世凯的政局还是必要的。那就是关于如何看待中华民国的成立以及武昌首义之后的南北和谈,按照袁世凯另外一位宪法学顾问有贺长雄的观点,中华民国并不是孙文革命党人的革命暴力之推翻满清专制王朝之成果,而是经过南北和谈之后清王朝之权力移交之结果,对此,我的研究认为,南方革命党人的革命建国史观和有贺长雄的满清权力移交论都是片面的看法,中华民国之达成,是南北双方经过革命震荡之后的妥协之成果,是一种准英国光荣革命版的革命制宪建国论,在其中革命党人、士绅立宪派、袁世凯势力和清王朝都参与了这个建国过程,均作出了应有的贡献,因此是一种新式的中国古今之变的国家构建,具有“革命的反革命”的宪制国家性质。

   问题在于这种政治妥协的成果,并没有得到各方参与者,尤其是革命党人的真心认同,尤其是在革命党人内部,就如何构建这个新国家以及其中的政治领导权,早就产生了争执,具体表现为如何规定民国大总统的宪法权力,鉴于南北和谈已成定局,袁世凯必将成为民国大总统,孙中山等人仓促制定临时约法,把总统制更改为内阁制,这种做法其实也引起国民党内部宋教仁等的不满。随着宋教仁的被刺,国民党内部发生分歧,一部分人参与孙中山的二次革命并失败,另外一部分则继续留在国会,参与宪法即天坛宪草的制定。但这部分国民党议员,并没有总结历史的经验和宪政国家的原理,而是继续固守临时约法的要义,试图通过继续维系一个内阁制的议会体制,约束袁世凯的总统权力,并且把一个不契合中国现实也不符合宪制国家原理的临时约法体制保持下来。这样也就与现代政治的宪制原理发生了抵牾,一厢情愿,其结果是可想而知的。

   对于国民党的政治诉求,袁世凯所代表的北洋系民国政府以及军事势力,采取的对策也是颇为值得关注的。首先,对于孙中山革命派二次革命的反宪制行为,实施了果断的军事讨伐,并且很快取得了胜利,这是大势所趋;对于议会中的国民党议员,乃至宪法起草委员会的国民党主流派,袁世凯并没有一味镇压,而是采取和平的政治博弈方式,希望通过合法的方式达到目的,聘请古德诺以及有贺长雄等担任民国政府宪法顾问,也是其中的一个途径。但结果并不乐观,国民党议员占据制宪主流,并且顽固坚持自己的革命派立场,在总统制和内阁制等宪法结构的国家权力配置上,几乎延续了临时约法的基本内容,对此,导致袁世凯与制宪委员会的矛盾越来越尖锐。按照教科书的观点,是袁世凯恣意弄权,但实际的情况究竟如何呢?对此我们可以通过窥视古德诺的言行,发现中国宪制这个阶段的一些关键性的节点。

   古德诺是1913年5月3日来华,扮演民国总统宪法顾问的角色,这个时期正是袁世凯与宪法起草委员会矛盾激化的关键时期,也是中国早期宪制在民国时期的一个关键性的转折时期。依照古德诺的考察,这个时期的中国宪制存在着一系列重大的短板,不符合现代宪制国家的基本原理。按照他的观点,一个像中国这样的后发国家,要完成现代转型,需要构建一个强有力的由宪法赋予的领导权威,以及相应的国家权力的分权配置,而临时约法以及正在拟定的天坛宪法,却不是促成这个宪制国家的首要功能,而是在毁坏这个功能。为此,古德诺从比较宪法学和宪法顾问双重的角色,提出了自己的观点以及建议。他帮助袁世凯起草了一个“增修约法案”,其要点便是主张中国应效法美国采取总统制,总统具有一系列行政大权,为防止议院不能议决重大事件而导致政治混乱,还应予总统以两个权力,一是议院不能表决预算时,总统可以上年度之预算施政,二是总统有权力发布条例,此外,还给予总统对于议会议决事件之交令复议权。

   在此需要说明的是,“增修约法案”的提出是合法的,符合临时约法规定的大总统向议会咨询的权力,并不存在政府或总统干预制宪过程的僭越问题。还有,古德诺代为袁世凯拟定的几个条款,并非像教科书所指责的那样体现了袁世凯的专横独裁,古德诺也不是出卖自己的学术,为专制权力背书。依据古德诺提案修改的宪法体制,则依然是一个现代国家的宪制体制,也就是说,袁世凯、古德诺以及民国政府诉求的宪法是一个宪制国家的宪法,其中的宪政原则是明确的,没有大总统的专制独裁,没有国家的分崩离析,即诉求一种强大的具有行政能力或国家能力的宪制国家。这种立宪总统制的宪制国家,可以有效地克服民初之际的国家能力之羸弱。

   追溯起来,早在古德诺来华之际就用近两个月的时间草拟了一部《中华民国宪法草案》,他从比较宪法学和国家行政学的角度,并参照美国宪法格式,同时兼采法国等国家的宪法条文,拟定了一个分为立法、行政、法院、行省和宪法增修等五章的草案构架。在此期间,围绕着国会宪法起草委员会的宪法草拟内容,袁世凯另外组织了一个“宪法研究委员会”,在古德诺以及另外一位宪法顾问有贺长雄的指导下,于1913年8月19日将一份包含24条的《宪法草案大纲》提交宪法起草委员会。这份形式上采用内阁制实质上旨在扩大总统权力的大纲,主要是吸收了古德诺的思想,其要点是:

   统治权属于国家;政府取内阁制,国务员对众议院负责,众议院对国务员有弹劾权(以四分之三以上之出席,列席员三分之二以上之同意),预算案先交众议院;总统对于议会之议案有中止权和复议权,总统任命国务员及外交公使不必经国会同意,总统有停止议会权(一次会议不超过二次,每次不得超过十五天),大总统得参议院之同意可解散众议院(并主张改变参议院组织法);大总统由国会选举,任期七年,得连任一次,非大逆不道不负责任。应该指出,此时的袁世凯和古德诺,谁都不是专制主义,更不是独裁主义,就当时的宪制状况,他们都是立宪主义者。我们不能倒因为果,把后来袁世凯搞洪宪帝制的帐算到此时他们的头上。这是我们理解古德诺方案的一个重要的视角,也是本文所要强调的视角。

   实际的情况怎样呢?大家都知道,由于国民党议员主导的宪法起草委员会拒斥袁世凯提出的宪法草案大纲,顽固坚持国民党的宪制框架,刻意用内阁制等方式压缩袁世凯总统的权力,致使袁世凯忍无可忍,只能采取非常规的办法,解散议会,取消宪法起草委员会,并用鼓动暴力造反的理由开始抓捕国民党议员。袁世凯的这种做法,显然具有破坏民国法治的性质,因为抓捕国民党议员并没有获得司法支持,具有专制强权的性质。但是,我们也应该看到,袁世凯解散国会的举措却是合法的,并不具有破坏法治的性质,因为按照大总统选举法之规定,民国大总统具有这项解散议会的权力。

   就天坛宪草以及民国时局来看,古德诺在这个时期所支持的、袁世凯予以实施的关于天坛宪草之宪法与政治的博弈,固然表现出民国政府其强势的一面,甚至有着破坏法治(抓捕议员)的专横性质,但总的来说,袁世凯依然还是在宪制国家的范围内行使他的总统权力,其提出强化总统以及民国政府行政权力的宪法草案大纲,既符合中国当时的现实政治力量平衡,也契合古德诺所揭示的现代宪制国家的宪法原理以及缓解国家治理羸弱之短板,整个袁世凯、古德诺的言行基本上是在宪制框架下的行为,持守和维护的是一个宪制国家的底线。

   相比之下,作为政党政治之格局下的国民党方面就相形见绌,且不说孙中山利用宋教仁被刺事件抛开司法程序启动武力斗争,其二次革命之暴力反抗为刚刚建立的民初宪制开了一个很坏的先例,致使政治斗争用暴力和刀枪来解决问题成为常态,这个始作俑者是反宪政的;即便是留守在国民议会参与宪法起草的国民党议员,他们虽然没有参加或者不认同孙中山的暴力革命,但并没有吸收晚清以降尤其是中华民国创建的宪政经验和教训,依然固守革命党人的教条,置民国总统之正当的权力诉求于不顾,由此制定出来的宪草,基本上还是维系着临时约法的旧制,总想用他们把持的议会的铁笼子约束政府行政权力和国家权力,这样就不契合当时国家治理上的国家能力之诉求。宪法本来应该是与时俱进,为未来政治博弈提供一个持久稳固的宪制结构,而不是为了一家一派之利益得失,但国民党议员的制宪却是严重受制于这个一党之私的短板,并且又没有真正的政治实力,所以,他们被袁世凯通过解散国会所取缔也是顺理成章的。

   此外,从制宪形式来看,通过古德诺、袁世凯以及与国民党议员的宪法争斗,也越发显示出民国制宪建国的一个重大的缺陷,那就是在民国初建时期,由于各种原因(既有现实政治原因,也有理论认识上的原因),没能把制宪与立法区别开来,没有像有些国家那样先是组建一个专门的制宪机构或制宪会议,然后在宪法制定与颁布后予以解散,再按照宪法规定组建议会或国会(包括两院制议会)。这样做的一个直接优点就是把参与制宪的成员与后来参与议会的议员做了切割,能够阻碍他们在制宪时考虑自己作为议员的利益纠缠,进而全心全意地从事制定宪法。我们看到,美国、法国等现代国家都是经由制宪会议制定宪法的,至于英国由于是未成文宪法国家,所以不存在制宪议会的形式,但中国作为一个大国且在晚清民国初建时期,走的又是一个成文宪法的宪制国家的道路,却没有在辛亥革命之际构建一个专门的制宪机构或制宪会议来专门制定宪法,而是由议会代行宪法创制工作,这无疑是一个重大的败笔。南北和谈之后的一系列制宪活动之所以流产和失败,其中的一个主要原因便是没有一个独立的制宪机构,议员参与制定宪法,宪法之国家权力的配置与他们作为议员的议会之职权有着千丝万缕的关系,实际利益所系难免使得制宪议员们患得患失,强化议会的权重,从而导致政府权力的减弱。

   鉴于此,在袁世凯主导的中华民国约法之制定中,便采取了一种制宪会议的形式(约法会议)来制定现代中国的宪法,这里暂且不说袁记约法之短长(下文再论),即便就制宪形式来看,应该承认,这是中国立宪史中的一个重大进步,它一改以前国会制宪的弊端,通过设立一个专门的制宪机构来制定宪法,就从制宪形式上克服了议员制宪的利益纠缠之困境,显然此举凝聚着古德诺等民国政府宪法顾问的宪法学智慧。可惜的是,这种制宪会议的宪法创制形式在中国立宪史中并没有得到认真的对待和很好的延续,或许是由于与袁世凯联系在一起,在革命激进主义的思潮下,后来的各种宪法创制都没有采取这种制宪会议的专门化形式,遂使中华民国约法的制宪会议这个优长的创制宪法的形式,成为空前绝后的一次不成功的试验,这不能不说是中国立宪史的一大遗憾。即便袁记约法是一个坏的宪法,但其中也可能有值得汲取的优长,但中国人的政治幼稚病就是如此,不能走出中国古今之变的历史三峡,这就是一个例证。

   总的来说,古德诺初来中国直接介入的就是这样一个宪法局势,但他的主张在中国当时的宪法制定以及国民党议员的立宪诉求和袁世凯以及进步党(梁启超等)的宪法诉求之对垒,其偏向性是明确的,那就是他力主宪制国家下的国家能力之建设,所谓宪政建设为主,国家建设为辅,很好地概括了他的最重要的思想观点。这与袁世凯以及梁启超等政党代表的主张是完全一致的,都是把宪政国家放在首位,宪政和国家,二者是联为一体的,国家是宪政之国家,宪政是国家之宪政,没有国家,没有政府尤其是总统的强有力行政权,何以国家,但国家权力如果脱离了宪政的缰绳,没有了宪法的约束,那就是专制独裁了。所以,宪政国家之关键是立宪,古德诺自始至终关注的是在中国如何构建一个宪制国家的问题,这也是他作为民国宪法顾问之职责。

   

第3则

   

   古德诺是1913年5月初来中国,期间于1914年8月返回美国,担任约翰霍普金斯大学校长,兼任民国宪法顾问至1916年5月(由韦罗贝在华代理其履行职务),期间只是在1915年7—8月再度来华,此后就再也没有来过风雨飘摇的中华大地。前述有关围绕天坛宪草襄助袁世凯的故事,还不是古德诺在中国乃至美国爆得大名的主要内容,因为这场天坛宪草中的总统权力之争,早在古德诺来华之前就已经开始,他只是中途插入,其给袁世凯的宪法建议,并没有引起社会各界以及国民党议员方面的重视,且很快袁世凯就解散了国会,天坛宪草也就无疾而终。

   说起来,真正把古德诺推到舆论界之风口浪尖的还是他的那篇写给袁世凯的备忘录——《共和与君主论》。这篇咨询报告被杨度等一干筹安会人士所刻意利用,在1915年8月上旬的《亚细亚日报》予以连篇累牍地发表,且并没有真实地标明这篇文章的咨询报告性质,杨度他们拉大旗作虎皮,把古德诺这位来自西方民主国家的宪法学大师打造成一位君主论者,这样就从气势、格局和理论深度等方面坐实了筹安会的洪宪帝制设想。紧随其后,杨度等筹安会一干人紧锣密鼓,重磅刊发杨度的《君宪救国论》,规划袁世凯“洪宪帝制”的实施步奏,并为其摇鼓呐喊,上演了一场帝制复辟的闹剧。

   应该说,杨度他们基本上达到了预期的效果,古德诺似乎有口难辩,袁世凯及其家人和筹安会等一批拥趸者促使洪宪帝制粉墨出场,但其结局大家都知道,众叛亲离,在袁世凯去世后,很快就偃旗息鼓,杨度等筹安会诸君也以帝制祸首被通缉。中国的民初宪制轨道就又重新回到起始,北洋政府试图恢复临时约法的制宪旧路,无论怎么说,世界潮流浩浩荡荡,帝制复辟在中国看来是走不通了,尽管张勋不信邪地又搞了一把,但更是弱不禁风,顷刻覆灭。关于民初十年的制宪故事及其最终失败的结局,本文在此不再赘述。古德诺究竟在袁世凯的这场帝制复辟中扮演了什么角色,他作为民国宪法顾问究竟在中国民初的宪制波浪中起到了什么作用,他的中国宪法理论和比较宪法学究竟对于中国的宪制建设是有害的还是有益的呢?上述种种问题,值得在理论上予以辨析。

   对此,我认为,显然杨度等筹安会一干人是歪曲地利用了古德诺的言论和名声,为他们鼓吹的洪宪帝制寻找理论依据。古德诺写于1915年的《共和与君主论》,并不是用于公开发表的,而是一份提供给袁世凯的咨询报告,冠之为“备忘录”,但杨度他们隆重命名发表,并把该文与他们大搞洪宪帝制的谋划勾连在一起,给世人的突出印象是古德诺积极参与了筹安会的帝制复辟活动,此文是与鼓吹袁世凯搞君主制密切联系在一起的,杨度紧随其后发表《君宪救国论》所要达成的就是这个效果,即把古德诺等西方宪法大师与他们捆绑在一起,为袁世凯的帝制复辟背书。古德诺其实是有点冤枉的,他并没有力挺袁世凯的复辟帝制。古德诺作为总统宪法顾问,其主要工作在于筹划袁世凯的《中华民国约法》。

   从中国立宪史来说,中华民国约法(所谓袁记约法)一直不被人重视,几乎所有人都把它视为一页废纸,这固然是因为袁世凯很快就废除了这部自己主导的民国宪法,搞出了一个洪宪帝制。这里且不说洪宪帝制究竟是袁世凯的真实意愿还是受蒙于儿子袁克定以及筹安会,但作为当事者,袁世凯是要负主要责任的,故这个败笔在他临死之前就大为后悔,他试图恢复自己制定的民国约法,但大势已去,守护这个约法体制已不可能。在袁世凯死后,围绕着袁记约法与临时约法虽然有过短暂的争论,但最终北洋政府还是选择跳过袁记约法,延续临时约法继续搞宪法创制,但时过境迁,临时约法的这个开头已经没有了生命力,所以翻来覆去最终搞出来的曹锟宪法也是无疾而终,中国历史翻开了新一页,那就是国民革命的兴起,党制国家的构建。这个后来的故事这里不去说了,本文仅就袁记约法来说,它确实是在中国立宪史上来去匆匆,没有留下什么印迹,并且背负了洪宪帝制之前奏的负担。古德诺受聘来华,参与天坛宪草只是一个开始,他的工作重心应该是在制定袁记约法这个时间段,也就是说,他不但致力于此,而且还把他的学术研究和理论阐释也主要放在这个中国民国约法上。我认为,在这里,即在袁世凯的中华民国约法的制定中,集中体现了古德诺关于中国宪制或宪政国家的设想,这个一个理论与实践相结合的新尝试。

   从理论上看,古德诺进一步延续和深化了关于中国的思考,提供给天坛宪草的24条草案大纲没有成功,促使古德诺研究中外历史,尤其是研究中国的法制传统与文明特性,以及其他国家制宪的成功与失败的案例,促使他超出了原先的专业,进入政治社会史。古德诺的这些关于中国的研究,包括1914年、1915年发表于《美国政治学评论》上的《中华民国的议会》和《中国的改革》,以及1914年末在政治学联合会的演讲《宪法调适与民族需要》,还有1926年在美国出版的专著《解析中国》,以及1916年在美国出版的教材《立宪政府原则》,其中的主体部分是来自1913年秋季学期为北大学生开设的比较宪法学系列讲座。应该指出,这一系列著述不同于古德诺的专业政治学、行政学和行政法学,而是来自他在中国的经验、观察和研究,属于关于中国宪制的思考。在他看来,像中国这样的一个传统国家,要实现现代化的政治转型,步入现代的民主法治国家,不可能照搬美国或欧洲宪政建国的经验,也不一定非要采取一种民主共和制的国家形式,而是要考虑中国的本土政治传统与历史演变的经验,在维系一个统一国家的宪法基础上,逐渐建设,并在政权继承稳定、民智开放、教育畅达等条件完备之后,再搞现代化的民主共和制。考察西方历史,那种仓促进行政治现代化的国家,由于缺乏民主的稳固社会根基,缺乏法治的制度依据,其民主化和共和制,很可能导致大规模的战争和动乱,暴力统治重新降临,无政府状态和丛林法则重新出现,这是社会变革承受不了的代价和灾难。

   古德诺并非认为君主制一定优于民主制和共和制,而是从历史传统和比较宪法学的角度,认为一个走向现代的国家体制,如果不能很好地解决国家统一和领导人权力交接等制度性难题的话,就很可能导致最坏政体的结果。相比之下,一种君主制尤其是立宪君主制的国家体制,或许比一个一上来就搞共和制的国家,更加适宜现代立宪国家的培育,也更能稳妥地完成政权继承,并最终达到一个现代的民主共和制。[14]他明确写道:“中国原本是简单的经济类型正在日益复杂化;除了人文知识之外,科学知识也在逐渐引进这个国家并被更多的人所接受;中国人的家庭观念也在逐渐淡化,人们开始走出家庭更多地投向社会,各种社会团体也在不断涌现。中国社会的这种种变化使我们有理由相信在中国会逐渐产生民主制度,这个国家会成为一个真正的共和制的国家。”如是观之,古德诺并非一个保守的君主主义者,从他的一贯主张,以及他有关中国法制、历史以及宪政的认识来看,他是一个现代的立宪主义宪法学家,并且主张中国应该实施一种宪政共和体制。

   但是,如何在中国达成一个现代国家体制,采取什么方式最为恰当合宜而不导致灾难性的后果,确实是一个值得深思的问题,通过比较宪法学的观察和对中国历史文化的了解,古德诺认为在中国首先要确立一种强有力的国家体制,尤其是需要强化总统的政治权力,使其发挥强有力的行政能力,这样才可能保障国家的长治久安。当然,从理想状态看,类似英国乃至日本的立宪君主制不失为一种优良的例证,但中国错失了晚清立宪君主制(由于异族统治的难题)而造就了民国体制,但这样的共和制(中华民国)不一定非要采取议会制和内阁制,或许还有更为恰当的政体选择。当然,这样的政体肯定不是传统的皇权帝制,尤其不是东方专制主义那样的集权专制体制,而是一种立宪的总统制,甚至有些类似英国的立宪君主制或日本的立宪君主制等,关于共和制与君主制的形式差异,古德诺并不是十分看重,关键是立宪,即有一个现代的宪法体制作为基本的框架。为此,古德诺非常支持并积极投入袁世凯的中华民国新宪法的制定工作,可以说,他受聘来中国的主要精力和思考以及宪制建言,集中或聚焦于袁世凯的中华民国约法。

   关于这部约法(1914年5月1日由大总统袁世凯颁布实施),我不同意教科书以及一般学者的论述,把它视为一钱不值,归结为仅仅是为袁世凯大总统的专制权力背书,我觉得应该放在一个更为广阔的立宪史的视野来审视作为中华民国宪法的袁记约法。虽然这部约法的行宪历程是非常短暂的,可谓来去匆匆,但第一,它的制宪形式和程序是完备的,是现代中国的第一部形式完整、程序齐全的正式颁布的宪法,在此之前的晚清立宪、中华民国临时约法和天坛宪草,就形式合法性与程序完整性来说,都低于袁记约法;第二,这部宪法也是中国立宪史上唯一一次通过一个专门的制宪会议(约法会议)来制定并且由国会通过的宪法,这种形式显然是一种优良的宪法创制形式,克服了议会制定宪法的弊端。

   除了上述形式优长之外,古德诺参与的这部袁记约法,究竟在宪法文本上乃至在宪法所规划的国家权力架构方面,具有什么特性呢?对此,多数论者大加伐挞,认为是行政权力无节制扩张,为袁世凯的总统专权量身定制,大总统具有准国王或皇帝的职权,是披着宪法外衣的君主制。相比之于天坛宪草的总统权力,袁记约法的总统权力确实是大为扩展,其核心内容如下:

   1、外交大权归诸总统,宣战媾和缔约不必经由参政院。

   2、总统制定官制,任用国务员及外交大使,不必经由参政院。

   3、采用总统制,取代临时约法内阁制。

   4、正式宪法应由国会以外国民会议制定,总统公布。宪法起草权归诸总统及参政院。

   5、人民公权的褫夺回复,总统应自由行之。

   6、总统应有紧急命令权。

   7、总统应有紧急处分权。

   依据这部袁记约法之规定,立法权归诸新成立之“立法院”,其不具备监察权。行政权则另设诸“参政院”,为总统咨询机关。参政院及立法院的组织,须有约法会议议决。此后约法会议通过参政院和立法院组织法,规定参政院参政纯由总统委任,而立法院立法委员选举权资格同样严酷。仅隔数日,袁世凯又公布总统令,以参政院取代立法院职权,所以立法院始终未能成立。参政院后又公布《大总统选举法》,将总统选举变成了变相世袭:总统任期十年,连任无限。大总统选举之前,参政院参政(总统任命)如果认为政治上有必要,则决议大总统连任,总统继任人由前总统推荐于总统选举会。

   显然,这是一部总统大权独揽的威权主义宪法体制。问题在于为什么会如此呢?这固然是由于矫枉过正,此前国民党主导的临时约法和天坛宪草压缩了总统的权力,袁世凯经过政治与军事斗争打败了南方国民党并解散议会,势必要通过宪法强化总统权力,但也有另外一个深层的原因,那就是一个现代国家的构建,需要强有力的国家能力,而这种能力往往是由总统为代表的政府组织实施的,否则,国家的稳定性与持续性难以得到保证。考诸近现代现代国家的构建过程,立宪政治大多如此,至于初始的中华民国,由于孙中山在国家构建的宪法架构上偏于一党乃至一人之私,就为此后民国宪法的制定埋下了纷争与败坏的种子,天坛宪草被废弃,袁世凯强力反弹,便是明证。固然袁记约法过度赋予总统大权独揽,不能说是一部国家权力分权制衡较为优良合宜的宪法体制,有着总统权力滥用、难以监督、制约的威权主义弊端,但我们也要看到,这部宪法构建的毕竟还是一种宪政体制,并没有赋予总统不受约束的绝对权力,总统权力也不是无限度的,还是有各种制度性的制约与监督的,否则,袁世凯以及筹安会就没有必要再搞洪宪帝制了。我们不能把袁记约法与洪宪帝制等同起来,视为一个东西,而要看到这是两种不同的国家体制,前者是立宪体制,后者是专制体制。古德诺支持与主张的是前者,即在中国实施一种具有中国特色的宪政体制,这个体制赋予总统重大的权力,为什么要赋予总统这样的权力,是由于中国处于变革的时代,加上民族特性与历史传统,其转向现代的共和与民主的宪政体制,需要一个过渡阶段或过渡时期。这个时期或许实施袁记约法这样的宪制可能更为合宜,通过它的实施,可以恰切地把宪政建设与国家建设结合起来,从而克服那种政治衰败、国家崩溃、走向丛林专制状态的可怕结局。

   

第4则

   

   通过上述的分析,我们可以说,古德诺来华期间的主要思想观点和宪法顾问之聚焦,在作为中华民国宪法的袁记约法之制定方面,且这部约法也大体与他的关于中国宪制的基本主张相契合,即与他的“宪政建设为体、国家建设为用”的宪制理论密切相关。其实,关于这个问题,也并非古德诺一人的独见,当时的很多非国民党议员,诸如梁启超以及他领导的进步党,对于中华民国约法也是赞同和支持的,他们并非筹安会的成员,甚至与筹安会的政见多有根本性的冲突,他们之所以支持袁世凯并参与促成袁记约法的制定通过,其认识与古德诺大致相同。即中国在民初之际,党派纷争日趋剧烈,社会经济积贫积弱,国家能力严重不足,因此,需要一个强有力的政治领导者主持国家行政,统一国家的军事、外交、税收和财政,协调处理好中央与地方以及边疆的关系,这样的国家领导人即便不是袁世凯,也需要其他的政治强人来承担,梁启超虽然与袁世凯多有不睦,但还是在中华民国约法制定方面,甚至在天坛宪草期间,依然支持袁世凯的北洋政府,支持宪法赋予总统较大的权力。

   当然,从宪制意义上看,梁启超与古德诺也几乎是完全一致的,他们都认为强大的总统权力和总统制并不等于就是专断与蛮横,无所节制,而是有限度的强权,总统权力要受到宪法条款以及宪政结构的约束,他们心目中的中华民国约法是一个现代的宪政体制,既能维护国家统一与强大,又能保障人民的自由与权利,限制行政权力的过度扩张和恣意妄为。虽然袁记约法未必达到他们的诉求,实现宪政建设与国家能力的统一,但相比之下,它要比此前的临时约法和天坛宪草更符合中国的现实政治情势,也有可能通过平稳的过渡而实现一个优良的立宪政体。也正是在这个意义上,梁启超支持袁记约法,古德诺全力参与谋划约法文本,所有这一切我们都不能抽象的理解,应该置于当时的制宪语境以及与国民党宪法观念的斗争来加以考察。

   就当时中国的政治情势之综合考量来看,采取一种强有力的总统制,是比较符合实际情况的,也是宪政体制能够予以接纳的,这样可以抵御国民党革命派破坏法治的暴力行为,也可以消除各路大小军阀割据势力的分离图谋,在实现国内和平的前提下,促进经济发展和工商繁荣,抵御外国势力的各种侵犯。总之,制定与实施袁记约法是利大于弊,如果袁世凯能够担起大任,承担宪法赋予的总统职权,或许真是国家之福祉。至于大权独揽的总统制确实隐含着走向专制独裁的可能性,这也是应该予以高度警惕的,但袁氏宪法的宪政体制,并没有取缔政党政治,有国会反对派的合法存在,有国会参政院的制约,还有言论自由、司法独立、社会工商经济、教育学校自治,等等,这些都构成了广泛的制约性力量,防范政府权力的过度恣意妄为。

   令人痛惜的是,即便是这样一个并非十分优良的袁记约法,这个古德诺和梁启超们寄托了很大希望的中华民国约法,并没有得到很好地实施,而是过早夭折,在制定颁布一年多就被袁世凯废止,由一个非宪政体制的专制独裁的洪宪帝制所代替。应该指出,在洪宪帝制粉墨登场的时期,古德诺已经返回美国,担任普林斯顿大学校长,他并没有参加筹安会以及洪宪帝制的实质活动,杨度刻意援引古德诺的备忘录来支持他们复辟帝制的主张,乃是对于古德诺的歪曲利用。依照古德诺一贯的宪法主张,他不可能支持这场帝制活动,更不会为此撰文背书。当然,苍蝇不叮无缝的鸡蛋,应该说古德诺的一系列报告和文章,确实也有一些漏洞,因为他确实说过,“从中国之历史习惯、社会经济之状况,与夫列强之关系观之,则中国之立宪,以君主制行之为易,以共和制行之则较难也。”古德诺的这些言谈固然是在比较政治学和宪法学意义上来说的,是根据中国的法制历史传统而发的,并非他的基本立场和观点。但这位多少有些书呆子的美国教授,他不知道这些话语在中国语境下的意义,不知道在中国落实一种宪政体制是多么艰难,关于宪政体制的复杂性以及道路选择的理论辨析,在中国是多么缺乏认真地对待,故被他人所利用也不能说是完全冤枉。

   相比之下,梁启超就清醒得多,虽然他与古德诺一样支持袁记约法,但当袁世凯杨度他们一搞洪宪帝制,他就发现了这场帝制闹剧的专制独裁本质不得人心。尽管袁世凯对他极力拉拢,但他不为所动,而是坚守自己一贯的宪政国家的政治立场,于是果敢地支持其得意弟子蔡锷返回云南起义讨伐,自己也发表檄文《矣哉所谓国体问题者》,对袁世凯的洪宪帝制予以讨伐。梁启超与古德诺不同,他熟稔当时中国语境下的关于政体与国体的一系列论述,对于杨度等人复辟帝制主张,他予以严厉拒斥。梁启超认为中国业已经历了辛亥革命以及南北和谈建国,共和政体已经是一个不争的事实,而袁世凯、杨度的帝制复辟无疑是开历史的倒车,如果回到晚清之际,立宪君主制或许不失为一个优良的选择,但既然共和制业已建立,那么中国就只能步入进步主义的洪流,妥善解决共和制的立宪问题,而不是反动历史,搞什么洪宪帝制,冠名什么君宪救国论,实乃败国忘家之论。

   由于梁启超澄清了国内关于政体国体的混淆认识,从而有力地批驳了袁世凯洪宪帝制的反动行径以及杨度等人的背书,具有千钧棒喝之力,有人赞曰,梁启超之雄文和蔡锷起兵反袁之义举,师徒二人一文一武打败了袁世凯的帝制复辟。当然这是戏言,不过从梁启超的论述中,我们可以看出,他的反袁观点与革命派孙文等人的反袁观点还是迥然相异的。梁启超与古德诺大体观点一致,强调的是立宪,即国家的宪政建设和国族的稳固强大,他反对袁世凯的帝制复辟,不是诉求更为激进的政治革命,而是诉求一种立宪政治,即在理想的袁记约法中集立宪主义和国家主义于一身的共和政体,甚至即便是一个准君主制的共和立宪制,他也是赞同的。但这样的立宪政体是需要条件的,如果说,清王朝在晚清立宪时能够真正做到君主立宪制,那毋宁是一种幸事,但清王朝搞什么假立宪真帝制,所以导致失败最后错失了良机,至于袁世凯,由于各种原因,他已经不可能重新创制一个君主制,做皇帝,搞什么君宪救国论,这是荒唐的杨度之流的梦想,袁世凯所能做的是实施总统制的立宪共和制,对此,他是支持的,古德诺也是赞同的,因为在立宪共和制下的中国,需要一种国家能力的建设,需要国家治理的现代化,需要强有力的国家行政领导。所以,立宪建国之后的首要问题,是国家与社会建设问题,在这些方面可以借鉴君主制下的一些优良治理经验,而不是革命、暴力、破坏,以及重启革命,推翻政府与政权,国民党革命派的主张,已经超越了立宪政治的底线,已经是革命造反了。因此,梁启超与国民党是迥然相异的,但梁启超也坚决反对袁世凯的帝制复辟,因为这种行为也是从根本性上破坏了立宪政体,颠覆了共和体制,它造就的不是共和立宪制下的强权总统,而是专断独裁的君主,是传统中国的皇帝,这样的一个皇帝体制已经被历史扫地出门,不可能恢复了。

   古德诺在袁世凯轰轰烈烈并草草收场的洪宪帝制闹剧之前,就离开了中国,纵观古德诺的中国之行,总的来说也是失败的,即他积极参与制定的袁记约法无疾而终,他的关于中国宪制的意见,并没有得到实施。一个外国教授即便是总统宪法顾问,他的思想理论以及宪制建议,最终也是相对有限的,古德诺看上去被礼遇有加,但实际的遭遇却是被杨度等人利用了一把,说他冤枉也好,说他不冤枉也罢,反正这是一段历史的插曲了。不过,一个世纪过去了,今天回过头来,仔细回味古德诺的中国之行,检点阅读他有关中国法制宪政的论述、报告和思考,脱离那个使人迷惑的语境,倒是给我们留下很多富有教益的东西。例如,他关于中国宪政建设为体、国家建设为用的观点,关于共和制与君主制何者更适宜传统国家现代转型的看法,关于立宪政治优先性地位的强调,关于防范一种国家解体陷入无政府丛林状态的警觉,关于民众公共知识的普及以及教育与民主共和制的关系,等等。即便是在今天,也依然还是值得深思的问题。应该说,软弱低劣不堪的国家因为追求强大而缺乏宪制根基,可以导致崩溃,而一个貌似强大无比的国家,如果缺乏宪制根基,或许更易于导致国家的崩溃。如何防范国家崩溃,这是古德诺的隐匿命题,其实,这个命题并不隐匿,历史的借鉴以及比较宪法学和一般宪法学原理告诉我们,如果没有宪制根基,拒斥实施一种稳妥的立宪共和制,一个国家无论貌似强大或羸弱,最终都有可能导致其砰然崩溃。历史的经验教训我们不能不察。

   本文首发于《中国法律评论》2017年第5期思想栏目,原文字数约为15000余字,为阅读方便,略去脚注。

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