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警察权“强”“弱”之辨
来源:网络转摘 作者:蒋勇 点击:1177次 时间:2017-10-03 18:49:23

   摘要:  我国警察权的实践呈现出强弱两极化的面相:一方面,警察强制措施的无序、警政模式革新中的权能混乱以及联合执法中的任务宽泛反映了我国警察权力自主性的过分彰显;另一方面,社会效果涵摄下的涉警信访与舆情归责又使得警察个体的决断权呈现弱化趋势。这种强弱两极化的悖论反映了我国警察权在控制主体、控制对象以及控制手段上的结构性失衡。警察权的强弱平衡应当回归真实的警务过程,形成不同维度的主体互动规范,并在此基础上摒弃科层主导型的法治路径,迈向结构平衡的警察法治网络。

   关键词:  警察权;结构失衡;警务过程;有效治理

   

   警察权的强弱问题在我国呈现出了一张普罗透斯似的脸:一方面,从早期的“孙志刚案”、“陕西夫妻看黄碟案”,至新近的“雷洋案”、“深圳身份证查验案”,警察权的强势在媒体的视野中一再被高亮呈现;另一方面,基层民警却普遍抱怨执法环境不佳,“人性化”变成软弱化,正常执法遭到无端猜忌与阻挠,[1]而强调基层警察的“苦”、“累”、“险”,作为一种传统的公关方法,似乎也验证了基层警察的弱势。于是,当国家面临日益增长的恐怖主义威胁时,要求提升警察执法权威、服从警察命令的呼声也逐渐高涨,并在“庆安火车站枪击案”、“王文军案”中形成了社会舆论上的对立。我们不禁要审慎地反思,我国的警察权究竟是强还是弱?上述此种观念上的对立是否体现了我国警察权的某种特殊之处?

   

一、警察权之强势:权力自主性的过分彰显


   权力以组织为承载。在行为科学的视野中,警察执法行为不仅是警察的个体行为,而且还是一种警政组织行为。警察权分析的首要对象便是警政组织。英国是现代警察制度的发源地,在那里,警察最初被视为专职的地方治安官,其权力边界与治安官无异,因而警察不仅要具有专业性,同时也要发挥预防犯罪的有效作用,其被视为替代传统自治性警务下的治安官、守夜人的最佳人选,此种观念在边沁的《宪法典》(Constitutional Code)中亦有所体现。[2]而我国公安机关脱胎于革命时期的准军事部队,在诞生之初就不仅仅只是面向治安问题,而且包含“武装革命斗争、国家政权建设与政治模式”等因素。[3]新中国成立后的历次全国公安工作会议上,对其职能,也均有服务于党和国家工作重心的表述。[4]同英国相比,我国的警察权自诞生之初就欠缺专业化和法治化的动因。直到1990年,全国公安法制工作会议才提出了“完善公安法规体系”的目标。然而,在社会转型时期,即使是我们已经意识到了警察权法治化的重要性,但是也必须承认的是,推进这一进程还是存在着诸多困难。对此,有学者指出:“中国的国家治理呈现出典型的组织化调控的特征,组织而不是制度和意识形态成为支撑社会转型和国家治理的基础性力量。”[5]在组织化调控治理模式下,公安机关不仅仅是法律的执行机关,而且还是基层治理的重要主导力量。在新时期社会治安综合治理的方针下,虽然不再以全能主义的视角对待警察的角色定位,但其仍然承载了组织化调控中的组织协调职能、资源集中职能、社会动员职能和应急处理职能。[6]在基层治理中,依赖公安机关不仅是一种历史的惯性,更是组织化调控的直接反映,因而,公安机关作为警察权的权力实体与承载组织,具有天然强势的基因。

   (一)立法与实践之上:警察强制措施的无序

   警察的任务在于防止危害或者追查犯罪事实,因而,立法必然要赋予警察特定的强制权能以便其能够完成任务。以是否具有强制力为标准,我们可以将警察措施分为任意措施与强制措施。所谓强制措施,是指通过有形力或者违反公民个人意思自由之手段而实施的对公民基本权利的干预行为。警察的强制措施由于涉及公民宪法上的权利,因而需要遵循强制处分法定原则,“为防止宪法所保障的重要自由权益因国家发动侦查遭受不当或过度的干预,是否使用强制处分,其要件及程序如何设定,应由代表民意的立法机关审议决定。”[7]强制处分原则至少包括以下三种内涵:一是强制处分必须为完成警察任务之必要,也即强制处分只是为完成特定警察任务所必须的最后手段,而非一种常态化的干预措施;二是强制处分的类型、发动要件及其程序必须由法律明确规定,警察机关无权单方面制定部门立法,这也是公法上法律保留原则的体现;三是为了担保强制处分的实施能够符合立法之宗旨,也为了在个案中进行规范与事实之间的扫视,强制处分法定原则也配有相应的司法制衡机制,也即令状原则,或称之为法官保留原则。对于强制处分法定原则与令状原则的适用范围是否一致的问题,虽然在学理上仍然存在争议,但不争的事实是,警察强制措施的程序法定化、明确化及其争议解决的诉讼化已经成为法治国家普遍遵循的原则。比如,德国《统一警察法标准草案》在吸收联邦宪法法院判例的基础上,成为了德国各邦警察法制定的示范样本;而英国1984年《警察与刑事证据法》则将警察盘查措施与非法证据排除规则相衔接,为警察强制措施的实施与当事人的权利救济提供了统一的法律依据。如果再考虑到德国的检察引导侦查体制和英国发达的警察投诉体制,我们完全可以说,其对警察强制措施的控制已经是处于常态之下了。

   然而,我国的警察强制措施仍然处于无序状态。首先,从立法上看,除了侦查强制措施以外,我国的警察强制措施大多被规定在公安机关的部门规章之中,[8]因而,诸多的强制处分完全是由公安机关自身来进行扩权解释的,这与强制处分法定原则是完全相悖的,同时也违反了《行政强制法》中关于禁止法律、法规以外的规范性文件设定行政强制措施的规定,其在本质上属于对国家立法权的僭越。其次,从实施情况上看,强制措施的实施也不符合正当程序原则。纵观整个侦查程序,仅在立案环节和逮捕的检察审批中,检察机关具备有限的介入能力,除此之外,其余的侦查措施均是由公安机关自行掌握的。而在警察行政权运行方面,公安机关更是处于其自己的独立封闭空间之内,其间缺乏明确的程序约束,比例原则、善意原则更是不见踪影。甚至可以说,警察的行政强制措施问题处于一个“公说公有理,婆说婆有理”的地带,其间缺乏正当化的判断要件。除了对警察具体行政行为提起行政诉讼以及对警察职务犯罪行为的侦查以外,外界对警察行政权的运行面貌根本无从知晓。因此,在实践中,对于“陕西夫妻看黄碟案”、“乘警检查涉黄手机案”这类案件,虽然进行了事后追责,但我们必须认识到,其中的裁量基准与控制问题仍然是无序的。

   (二)警政革新之中:警察权能的混乱

   警政模式是一国警察权得以实现的技术方法载体与组织制度载体。我国第一轮警政革新始于1997年的公安部苏州会议。当年,公安部确立了我国公安派出所改革的大方向,即由以案件侦破为主转向以社区警务为理念的治安管理与防范。与国外社区警务着重强调警察与公众的关系不同,我国的社区警务自一开始就包含了警察权重新配置的意蕴。虽然公安部一再强调,派出所不再主要承担刑事案件的侦破任务,但在其后的《中共中央关于进一步加强和改进公安工作的决定》(中发[2003]13号)》中,派出所仍然被定义为“综合的战斗实体”,而2007年的《公安派出所正规化建设规范》又再次赋予了派出所对一般刑事案件的侦查权。与此同时,1998年的《公安机关管辖刑事案件内部分工若干问题规定》明确规定,传统刑事侦查部门不再单独享有侦查权,治安部门、禁毒部门等开始管辖各自行政管理领域内的刑事案件,其中,原来只享有行政权的治安部门开始管辖95种刑事案件。其后,随着刑法修正案的出台以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》的颁布,治安部门所管辖的案件种类从初始的95种扩展到106种,治安部门侦查权的扩张显而易见。在实践中,违法与犯罪的区别很可能只是情节轻重的差异,而同一主体双重职权的配置,就在客观上为主体提供了是选择违法追诉还是选择犯罪追诉,抑或是选择先追诉违法再追诉犯罪的程序裁量权。这一轮的警政模式革新虽然以社区警务为导向,但改革幅度最大的仍然是警察权的配置。有学者已经关注到了公安行政权与侦查权的实践错位。比如,左卫民教授、马静华教授的实证研究表明,无论是有证搜查,还是无证搜查,都很少被运用,公安机关更多的是根据相关行政法规的授权,通过人身检查、场所检查等方式来达到本应通过搜查措施的适用才能实现的目的——查获犯罪人,或者发现犯罪证据。[9]而拘留、逮捕、拘传等刑事诉讼法意义上的侦查到案措施在实践中很大程度上让位于警察法上的留置、口头传唤等行政法意义上措施。[10]与此同时,全能型的派出所也因为缺乏有效监督而产生了以“行”代“刑”的问题。在我国现行司法体制下,检察机关并不能主导公安机关的侦查,而只能在公安机关已经查清基本事实的基础上,在逮捕程序中审查案件情况。至于立案监督,其既无明确的法律制度,检察机关也缺乏对其全面监督的能力。于是,在一些无被害人的案件中,自由裁量权的行使便显得极为隐秘,甚至存在以“行”代“刑”的违法现象。比如,2005年11月3日,河南灵宝市公安局阳店派出所将涉嫌盗挖古墓葬的犯罪嫌疑人彭某、李某、王某、张某四人抓获。经审讯,四人均供述有盗挖古墓葬并分得赃款的事实。按照法律规定,应当对其立案侦查,但阳店派出所所长肖某和副所长姜某二人却出于对派出所经济利益的考虑,私自决定以罚款为由而中止对案件的侦查,放弃追究涉案人员的刑事责任。

   第二轮的警政革新以“金盾工程”的实施为标志。2003年,公安部制定了《全国公安机关2003—2008年科技强警工作规划》,提出了建设金盾工程,提高公安信息化水平的改革举措。截止到2015年底,金盾一期、二期工程均已完工,“通过金盾工程的实施,公安信息化已经覆盖了主要警务工作领域,基本建成了横向到边、纵向到底的信息化工作体系,形成了一系列信息化工作技战法和工作法,建立了一整套工程管理的制度,取得了信息化建设、应用、管理等多方面的成果,并在公安工作中发挥了重大作用。”[11]伴随金盾工程一道展开的,是情报信息主导警务模式的革新。所谓情报信息主导警务模式,是指“通过整合和协调警察组织内外情报体制、系统与功能,促进情报信息的广泛采集、综合分析和应用,实现情报功能的最大化,并影响各个层次的警务决策,提高警务工作的整体效能,从而达到有效预防和打击犯罪目的的警务运作模式。”[12]由此可以看出,金盾工程是情报信息主导警务模式的物质基础,而警察组织内外的情报体制与系统更新正是其制度革新。有学者直接指出,情报信息主导警务的核心要素在于“敏锐的信息感知与分析体系、网格化的高效信息作战体系、全范围的信息服务体系、信息转化与加工体系。”[13]无论是情报信息体制的变革还是信息感知体系、信息服务体系的建立,其最终都指向警察权的重新分配。于是,在新一轮的公安机关机构调整中,便出现了“技术侦查机构”、“网络监察/安全部门”等全新机构。值得注意的是,网络安全部门的权限开始急剧膨胀。从技术角度看,网络安全部门是执行网络领域技术侦查的技术行动机构,如追踪IP,网上通信的拦截与监控等;从行政权角度看,网络安全部门负责日常网络事务的治安行政管理;而从侦查权角度看,网络安全部门又承担着网络安全领域内的犯罪侦查任务。这种两权甚至三权共享机构的出现,消弭了本来就很模糊不清的权力界限,导致了现实中警察行为性质识别的不能。更令人担心的是,网监部门是否会滥用自身所具备的技术侦查能力而实施日常的行政管理?由于相关的公开资料很少,这一点不得而知。[14]但是,这一机构的膨胀对公民隐私权的挤压是不容小觑的。同时,在金盾工程的支撑下,基层公安机关普遍实现了治安管理信息化和信息查询便宜化,原本需要通过批准许可和法律文书才能进行的人力型的调查取证,现在通过人机交互就可以完成了。这种便宜化的取证方式可以实现点对面、全景式的信息检索与研判,并且不受任何节制,从而打破了传统的“一案一取证”的搜证方式,而这其中就有许多公民个体的敏感信息。而且,基层公安机关的执法单位也大都是“两权共享机构”,并没有设置不同的查询权限,查询主体较为宽泛,无需履行任何法律手续。[15]如此状况不仅有违行政法上的比例原则,还存在着不当获取公民隐私的风险。宽泛的查询主体与便宜的查询程序使基层公安机关在信息化的浪潮下实现了隐蔽的权力扩张,原有的法律、法规甚至部门规章都有被虚置的危险。

   (三)联合执法之时:警察任务的宽泛

   一般认为,行政协助是指“行政主体在履行职责过程中遇到自身无法克服的障碍,向与其无隶属关系的其他行政主体提出协助请求,被请求机关依法提供职务上的帮助以支持请求机关实现其行政职能的制度。”[16]行政协助的法定化是在行政分权与行政一体化之中寻求一种平衡,从而既克服行政分权造成的职权障碍,又避免行政一体化所蕴含的权力滥用风险。行政协助并不是单纯的内部行政程序,其只有在符合一定的法律要件时才可以启动,例如,基于执法条件的保障、基于信息的共享、基于资源的共享等。至于警察机关参与行政协助的法定要件,应围绕警察的法定任务而展开,即限于危害的防止或者犯罪侦查的需要。比如,《德国联邦与各邦统一警察法》第1条规定:“其他机关不能或不可能适时防止危害时,方由警察执行之。”我国台湾地区“警察法实施细则”第2条也区分了警察之主要任务与辅助任务,其中防止危害是警察的主要任务,依法促进人民福利为警察之辅助任务。由此可见,警察参与职务协助之目的仍然限于警察法定任务之中,其与请求方之行政目的并不一致,又因为警察权的高权特征,所以,警察参与职务协助必须是在危害切实发生以后,也必须是在请求方穷尽一切手段之后。比如,《芬兰警察法》第1条规定了提供行政协助的先决条件,即要求获取该协助的机关无法履行其公职或该个人无法实现其权利且其权利的实现需要使用警方的权力。此谓之辅助性、被动性、必要性之原则。“在立法政策上,非十分必要不应以强行规定,赋予警察协助义务,避免紊乱警察机关与一般警察机关间任务、职权及管辖权之界线,但不论如何,警察机关依法律特别规定得执行协助任务时,应坚守被动性、临时性、及辅助性,以免协助任务成为经常性任务,协办业务成为主办业务,影响警察本人任务之推行。”[17]

   我国情况则不然,我国公安机关参与联合执法,虽有行政协助之名,却无行政协助之实。所谓联合执法,是指“行政机关之间或行政机关与其他主体采取联合行动,对某些行政事务进行综合性整治的执法活动。”[18]有些学者认为,之所以需要“综合性整治”,是因为存在着“执法力量不足、管辖冲突与执法断节的问题”,[19]因而,联合执法可以提高执法效率,减少执法推诿现象的发生。然而实际上,公安机关参与联合执法却并非出自上述动因。第一,公安机关所具有的武装性质的刑事司法力量与治安行政力量决定了其执法能力、手段是其他行政机关所无法替代的,这种特性使得公安通过联合执法获取执法力量的论断不攻自破;第二,公安机关所管辖之治安案件与刑事案件无论在法规范上还是在法事实上均易区别于其他行政机关,并不存在着管辖冲突的问题,因而,执法推诿的诱因并不强烈;第三,我国早已建立了行政执法与刑事司法的衔接机制,而2012年《刑事诉讼法》更是确认了“行政执法中的证据可以用于刑事诉讼”,因而,执法断节问题在公安执法视域内并不是一个突出的问题。因此,我国公安机关并不存在着主动参与联合执法的制度需求。实际上,公安机关参与联合执法在根本上是因为警察权所带来的“搭便车”效应。在联合执法中,公安机关的场所检查权、留置盘问权等都可以为其他行政机关提供取证上的便利,正可谓“一家有权,全体越权”。同时,公安机关还拥有对“扰乱秩序”与“妨碍公务”现象的违法裁断权,对关联执法对象具有一定的威慑效应。其逻辑如下:

   联合执法主体→公安机关(警察强制处分的便利)→取证上的便利

   联合执法主体→公安机关(警察行政/刑事立案权)→执法对象的配合

   由此可见,公安机关参与联合执法,大多是出于其他行政机关执法之需要,这与行政程序法上的行政协助有着本质区别。首先,在行政协助程序中,警察机关与其他行政机关各自负担着不同的行政任务,行政目的各异,而在联合执法中,警察的参与完全为着请求方之行政目的,与警察的法定任务相悖;其次,在行政协助程序中,警察的强制处分是在危害已经或即将发生之际启动,而在我国的联合执法中,警察在其他行政机关尚未穷尽行政手段时便可先行或同步干预行政相对人之权利,这不仅不符合警察协助的发动要件,也不符合行政程序中的比例原则;最后,行政协助程序是建立在确定的法律关系之上的,而在其他行政机关的执法事项中,通过法院申请强制执行,乃是该行政机关最后的“强制手段”,而公安机关早期介入和同步介入会间接地造成既定行政结果(如房屋被拆),使行政相对人之争讼利益无法通过诉讼恢复,有架空法院的司法权之嫌。

   联合执法在给其他执法机关带来“搭便车”效应的同时,也造成了警察不当介入其他行政纠纷的现实,其甚至有坐等冲突爆发的“钓鱼执法”的嫌疑,这最终“制造”出了“妨害公务罪”这类行政犯罪。[20]其逻辑如下:

   非涉警执法事项→执法对象不配合→仅对执法对象采取警察强制措施→执法对象不服从警察命令→治安处罚/妨害公务罪

   可见,这种联合执法只有协作之名,却并不符合行政协助的法治内涵,其在本质上仍然是在借用警察权来推行其他社会管理活动,是警察任务宽泛的表现。“目前我国的警察任务规定则同时面临边界不明确和结构不清晰两个问题,这在实践中容易导致警察权的滥用。”[21]这种以联合执法为名的警察协作,广泛存在于行政拆违、黑车治理、劳资纠纷等行政事项中,所谓的“联合执法”往往也是由政府在政策层面推动的,其反映的是地方政府在治理资源上的短缺与“维稳思维”中的惯性。“长此以往,政府机关效能低下,工作推诿不说,还会养成强权意识,利用警察强制力进行一般行政管理,漠视公民人身权利,阻碍社会的法治进程。”[22]

   

二、警察权之弱势:警察决断力的衰弱

   

   在传统的行政法模式中,行政被视为立法的传送带,关于权力的叙事话语通常是以权力规训作为注脚的。然而,法治虽然以法规范为基础,但法的规范并不等同于法的“规范的适用”,在法规范与法事实之间,三段论的扫描模式仅仅是理想化的,“决定者的主观意志才是连接抽象法律规范与具体事件的关键要素,法律适用过程中的涵摄作用,绝非已蕴含于抽象规范之中。”[23]施密特曾经以规范缝隙与例外状态理论指出了自由主义法治观在政治上的幼稚,并认为决断才是形成秩序的直接因素。新世纪兴起的“新行政法”理论更是否决了传统行政的传送带模式而主张从行政结果转向行政过程,进而“通过规则与程序将宪法的基本价值和制度原则体现于行政过程之中,在行政过程中实现‘政府—公民’关系框架的重塑。”[24]因此,权力不仅是需要被规训的,同样也需要在具体执法场域中发挥决断力。所谓权力决断,是指“权力拥有者对正义是非的辨识、裁断和实践,它是权力运行的基本原则。”[25]权力决断不仅是法规范适用时的直接载体,也是福利社会、积极行政下的公共物品供给原则。“随着权利由消极转为积极、人民对国家的态度由防范转为依赖以及行政模式由秩序、干预转为服务、给付,法律对于行政的态度也应适时地由控制转为激励,如何激励国家和政府更多地为人民谋福利应该成为法律的终极目标。”[26]可以说,权力决断是形成法律秩序的微观节点,而权力决断与权力规训是权力运行的一体两面。如果说没有规训就没有自由,那么同样可以认为,没有决断就无法形成现实的秩序。然而,我们当下必须认识到的是,在社会效果的政策渗透下,我国警察的决断力正面临着被弱化的趋势。

   对社会效果的推崇始于2000年8月最高人民法院颁布的《关于加强人民法院基层建设的若干意见》。该《意见》指出,人民法院在司法活动中要坚持两个效果的统一。随后,政治效果、社会效果与法律效果之三个效果的统一论迅速在整个政法系统内延展。其时,公安机关也纷纷对公安执法如何贯彻“三个效果”的统一表达了自己的观点。比如,哈尔滨市公安局认为,在经济犯罪案件侦办时,“应兼顾及时破案与全力追赃、主动办案与保护正常经济活动、严格执法与充分考虑企业正常生产经营和职工就业生活、帮助企业查找漏洞与精心指导防范等关系。”[27]再比如,缪文升认为:“公安执法完全独立于民意既无益于纠纷的解决和社会矛盾的化解,而且对于民主社会的秩序也会产生负面作用。”[28]

   (一)涉警信访中的执法反制

   正是在这样的背景下,社会效果的政策渗透到了公安机关。在正式的制度安排上,以信访为代表的司法之外的申诉体制悄然占据了纠纷解决的半壁江山。信访制度塑造了一个独立的纠纷解决渠道。相对于法院的司法程序,信访制度更直接地将个体命运与权力决断相联系。信访制度能够促使上级机关查看和监督下级机关的权力活动,从而“成为监督地方官僚、打破权力地方化的重要制度。”[29]自2003年始,信访工作就成为公安机关工作的重心之一,而2005年公安机关的“开门大接访”活动则将公安信访与当期的公安队伍正规化建设进行了政策叠加。按照公安部的部署和动员,自2005年5月18日开始,全国公安机关开展了历时4个多月的公安局长“大接访”活动,集中解决了一大批公安信访问题,切实维护了人民群众的合法权益。比如,“江苏省公安厅从解决感情问题和认识问题入手,变被动接访为主动出击,对重点信访人员实重点接待……‘大接访’工作开展以来,江苏省公安厅以人民满意为最高标准,采取一系列措施,力争把‘大接访’做成人民满意工作。”[30]一些基层公安机关更是将引起涉警信访看做是执法过错追究的“情节定量”因素。比如,石屏县公安局将执法不当引起的涉警信访纳入错案追究的范畴,并要求在办案中注重信访风险的掌控。[31]由此,涉警信访开始与社会效果挂钩。

   然而,现行的信访机制存在着若干重大缺陷。这些重大缺陷导致信访决断是非的能力严重不足,公安机关难以快速、有效地解决纠纷,这为涉访个体或群体反制警察决断提供了充分的空间。现实中的信访,程序极易启动,结论极难得出,所得结论又不具足够的权威性。这使得信访者有机会利用信访机制自身的缺陷与公安机关进行长期、反复的博弈,使公安机关长期深陷在信访工作的压力之中,这严重衰弱了公安机关的执法决断力。

   第一,由于信访程序中并没有明确规定信访事项的受理范围,所以,任何对警察执法不满的缘由都有可能启动信访程序。这从根本上导致了以信访作为执法反制策略的倾向。具体而言,依据《信访条例》规定,任何公民均可对职务行为提出意见、建议。这意味着,涉警信访的事项从警察执法的合法性扩展到了警察执法的方式、态度甚至效率,而后者明显已经跨越了法律场域的边界。比如,宁波市公安局将涉警信访指向分为六类,其中就包括了要求“查处农村矛盾纠纷,不服公安机关对闹访事件的处理以及投诉控告民警执法活动”等事项,[32]显然,这三者并不属于执法的合法性评价范畴。

   第二,信访审查程序和信访裁断标准不明确,这不仅导致涉访双方缺少公开透明的辩论环境,更导致信访个案不能被有效地依法裁断。纠纷的解决一旦丧失了公开性、有效性和权威性,就难以使信访者息讼罢访,其总是可以一再地找到继续信访甚至闹访的理据,从而为其反制警察决断提供了客观条件。具体而言,《信访条例》并未明确信访的审理程序,相反,其赋予了信访受理机关进行事项调查的权力。这意味着,信访程序是一种由权力主导的内部组织程序,而非是一种居中裁判的准司法的纠纷解决方式。如此,无论是信访人员还是被信访警察,均缺少法定的渠道就信访事项进行公开争辩。同时,在具体的裁断标准上,《信访条例》采取了兜底式的符合规定标准,这实际上就是将任何已出台的规范性文件都作为裁断依据。然而,在我国的现行司法体制下,规范性文件由于没有受到全面的立法与司法审查,所以,其既存在着越权立法的问题,也存在着相互矛盾的问题。这意味着,信访裁断标准本身就可能存在着合法性不足与选择性引用的问题。信访审查程序和信访裁断标准的缺陷导致了信访者客观上难以接受甚至主观上寻找理由不接受信访所得来的纠纷处理结论,其长期以信访作为反制执法的策略,也就成为一种必然的行为选择。

   第三,信访的结论效力不明,信访本身缺乏权威性,这为信访者长期以信访作为策略来反制执法提供了充分的空间。具体而言,《信访条例》既没有规定信访的终局性解决方案,也没有建立信访与司法审判、行政复议等法律体制的衔接机制,这导致了信访结论本身缺乏公定力。现实中的信访往往最终演变成为一种无穷回合的模糊规则博弈。总之,纠纷解决终局性的缺失导致警察的执法决断力在诸多信访个案中被不断削弱。

   第四,信访指标化与压力型体制相契合,导致涉警信访成为一种反制警察决断的策略。具体而言,《信访条例》将工作绩效纳入到公务员的考核之中,以指标的形式进行分配,其中主要权重包括越级上访、进京上访以及总的上访数量等。[33]这些考核指标体系完全契合了压力型体制下政府的管理方式和评价体系。在信访责任追究和信访一票否决的压力下,基层公安机关只能以息访的策略来应对执法争议,甚至将息访率也加入到绩效考核之中。比如,长春市公安局在大接访活动中,要求息访率达到100%。[34]如此,信访就成为了法律之外的执法评价标准,这增加了基层警察额外的执法负担,使其成为了一种反制警察决断的有效策略。“民众巩固了‘官大一级压死人’的认识,倾向于采用将事情闹大(集体访)和向上级反映(越级访)的方式,希望引起上级注意,获得反制基层政权的能力,甚至谋取更多的额外收益。”[35]根据林辉煌的实证研究,“不正常的提前上访、施压策略的上访与过高的重访比例”成为“涉警牟利性上访”中的三种主要形态。[36]而“维权型涉警上访”向“谋利型涉警上访”的转变意味着公民权与警察权在基层治理上的失衡。“谋利型上访”在“权利”的语境下不断突破权利的限度,进而妨害了警察权的实现。

   信访本来是民意体现的一种重要特殊渠道,但是,在执法过度依赖社会反响的政策刺激下,其反而成为了对警察执法施压的一种外部策略。在法律尚未被完全执行的情形下,个体或者群体通过制造社会反响,预设了警察执法过程中的程序利益与实体利益,即使警察执法的最终结果符合了这些利益期待,也无法助益警察公信力的常态化。相反,执法办案在一次一次的外部施压和执法反制策略的作用下,程序运行的结果更加具有不确定性,这反而消解了法的安定性与权威性,导致警察决断力的衰弱。

   (二)“无责漫谈”中的归责偏见

   同样令人担忧的还有自媒体时代的无责漫谈。所谓“无责漫谈”,是指“不承担身份责任的、去中心化的、不以共识为目的的话语述说形式。”[37]当下,其往往伴随着社会转型时期阶层分化所带来的多样化诉求与话语分散。当下,自媒体的发展为信息传播中的“无责漫谈”提供了技术基础。与现实中的公民参与不同,“无责漫谈”中的言说者处于网络虚拟空间之中,这使得言说者的身份得以暂时隐匿,这在一定程度上为谣言的制造和传播提供了避风港。另外,“无责漫谈”并不一定是问题导向的,相反,在传播过程中,其能够通过碎片化的信息以实现对共识问题的肢解。在“漫谈”的过程中,言说者对某一类问题通常只有只言片语的指涉,在言论背后并没有统一的价值观作为支撑,其只是触及公共话题的一个导火索。因而,“无责漫谈”既有可能起到维护话语公共性的作用,也有可能消解话语的中心话题,成为一种纯粹的反权力彰示。例如,在“漫谈”的过程中,其或者只传播警察使用武力的信息,而却对妨碍公务的相关信息断章取义,或者将不属于公安机关管辖范围的事项传播成警察的不作为。“无责漫谈”之所以会对警察执法权威造成损耗,不仅仅是因为谣言本身会引发公众对警察调查和执法结论的质疑,更是由于谣言会培育出反权力的心理,其会在个案层面对执法程序中“有控制的公布原则”进行反复和公开的挑战。有“控制的公布原则”[38]是我国公安机关在案件侦办中的信息公开方式。总体来说,绝对公开的侦查程序是不存在的。实践中,我国警察执法中的信息公开种类和程序均由警政长官裁量而定,而公安机关一旦在案件侦办过程中出现信息遗漏、决策失误等疏漏,无论这些执法中的疏忽是否属于可接受的范围,都会成为“无责漫谈”攻讦的对象。更为重要的是,由于“无责漫谈”是一种去中心化的述说方式,其信息扩散存在于整个执法过程中,因而,任何节点都可以引发“无责漫谈”。“这些顾左右而言他的话语弥漫在漫谈的时空中,不服务任何一个中心的意志宣扬或建构。”[39]这导致舆论很容易溢出执法系统而进入到政治社会系统之中。比如,言说者拒绝讨论警察执法的合法性问题,而是转而通过人肉搜索等方式挖掘警察、当事人的个体隐私。必须注意的是,短时间内大量的话语集聚,往往具有一定强度的社会动员能力,容易造成政治合法性的整体损伤。

   为了避免无责漫谈溢出司法系统,在警察执法责任认定时,常常会出现一定的归责偏见。具体而言,相关决策者放弃了应有的法治思维,而以牺牲民警执法权益的处理方式来迎合舆论形态,进而实现警察任务以外的政府治理目标。在实践中,一旦出现警民冲突,往往采用“事件定性”这种政治逻辑来取代“法律上的判断”,这在本质上是通过组织程序来排斥法律程序,通过迎合地方民意来输出“法外”政治合法性资源。其逻辑过程为:无责漫谈→舆情高涨→政治合法性压力→政治系统→政法机关→警员个体。然而,案件定性看似可以缓解地方的压力,但实际上却更容易制造出更多的无责漫谈者,也容易塑造出不当的舆情反应机制。例如,在王文军案中,由于现场视频的广泛传播造成了极大的舆论震撼,所以当时的政法机关、党政领导在尚未启动司法程序的背景下就直接作出了要严惩涉事警察的表态。再比如,在2015年的西安警察掌掴司机事件中,对于司机行为是否构成了妨害公务行为的法律认定,西安警方仅仅做出了依法处理的表态,这被认为是一种舆论压力下的“和稀泥”式处理方式。[40]这均是归责偏见的表现。如此的舆情反应机制,替代了司法对警察决断结果的公正评价,损耗了基层警察对于执法结果的稳定性预期,从而形成了对警察执法决断行为的负向激励。

   涉警网络舆情与涉警信访成为悬在我国基层公安机关上方的两把利剑。与信访这种组织程序处理机制不同,涉警网络舆情的形成更加具有偶然性,因而,“谨言慎行”原则成为基层公安机关执法的一种普遍选择。2008年公安部提出的公安执法“理性、平和、规范”的三大理念正是在自媒体时代公安工作越来越“谨言慎行”的验证。这种过度隐忍的执法策略削弱了警察个体的执法决断力。基层公安机关的执法能力常常依据执法对象的配合程度而定,具有极强的不确定性,这不仅损害了“法律面前人人平等”的宪法原则,也严重损害了基层公安机关的执法公信力。无论是当事人还是警察,都无法形成稳定的行为预期,导致法的安定性受到严重削弱。

   

三、“强”“弱”两极化的悖论:警察权控制的结构性失衡

   

   我国警察权的强弱格局形成了一种悖论,即权力自主性过大与执法决断力衰弱并存。就前者而言,警察权的失范现象仍然缺少制度化纠正;就后者而言,执法权威的衰弱不利于个案的法律执行,无法实现个案的正义。这种悖论的出现意味着,在警察权控制问题上存在着功能上的异化,这反映出警察权控制结构上的失衡。

   (一)控制主体之失衡:管理者对监控者的排斥

   现代行政法的一个重要转向就是将行政管理从行政法体系中剥离出去,这是因为行政管理的终极目的并不是要确保组织遵守既定规则,而是要通过有效调配组织资源,以实现组织的既定任务。因而,行政管理的核心是对各种资源的利用,强调的是行政的效度、效率与效益。而行政法所关注的对象乃是行政过程的合法性或者正当性问题,其指涉的是行政作为一种法律关系所蕴含的权利、义务内容——即使行政法学上有控权论和平衡论之争,但总归指向的是一种法律关系形成的模式化。行政管理与行政法的区隔使得对行政权的约束要区分“管理者”与“监控者”[41]两种角色。

   在警察行政中,管理者之角色在于通过警务政策、命令、指示来合理分配、调动警务资源,进而实现警察的既定任务。在目的实现的过程中,管理者不仅要积极主动地利用策略、机制,还要防止具体执法过程中出现违法逾权现象。从这个层面来说,管理者关注警务过程中的权力规制问题属于管理者的本能反应。然而,对于警察权的规则主义进路,尤其是对于基本权利干预的正当化事项而言,监控者的角色设计更为重要。这是因为,相对于管理者而言,监控者并不存在行政效能上的考量,因而其远离了政策考量与科层体制的影响,而对守法与否的判断,虽不仅限于法教义学的抽象判断,但终归是一种连接“客观法秩序”与“主观权利请求”[42]的判断证成问题。监控者的独立性、专业性在这里显得无比重要。

   反观管理者,其显然无法如此“洒脱”地从事专门的判断工作。首先,虽然遵守规则有助于完成警察任务,但是,警察对于公共安全的追求使得警察措施的运用存在着合法性、效能、效果等多元化进路,换句话说,管理者对某段时空内的警察任务是包含着目标选择的,这种选择绝非法律意义上的价值权衡,而是基于组织资源、任务权重以及难易程度的一种理性计算。这意味着,管理者多元的任务选择及其认知冲突可能会转化为对合法性目标的暂时压缩,这与监控者视野下的控权——只关注权力的合法性路径——是大相径庭的,因而,管理者的“控权”与“用权”总是充满了张力。为了融合这种张力,管理者倾向于利用既有的组织优势来推动“复合任务”的落实。这促使警察守法朝着两种路径展开:作为科层压力的守法路径与作为社会动员机制下的守法路径。前者的守法路径主要是基于警政机关自上而下的整饬,依靠的是科层压力下的指标考核体系,执法规范化建设就是典型代表;后者的守法路径则是基于社会动员产生的扁平化监督体系,依靠的是特定时段广泛的群众参与所形成的运动式整治,大接访运动即是典型代表。而这两种路径与警察效能的考核路径是高度重叠的,成为管理者常态管理的一部分。

   其次,管理者所处的科层制环境,往往还会迫使管理者“身不由己”,成为上一级管理者的执行者,此时的管理者也成为被管理对象,连目标的设立权也让渡给上级管理者。比如上文所述的联合执法,其就是公安机关管理者将执法的对象、手段、强度等裁量事宜均让渡于上级/同级政府。

   最后,管理者视野下的守法目标仅是一种管理任务,因而,维持守法的管理方法并不异于其他警察任务,而一旦某类案件中的群众意见增多或是有影响的个案触发了相关政策议程,就会助推机会主义管理行为。机会主义管理行为通常以非理性手段或激进手段来保障守法目标的短期实现,上文所述的信访程序中的判而不审、无责漫谈中的归责偏见等就属于短期的投机式管理行为。“决策者并不清楚什么才是公共政策真正需要解决的问题,而且政策问题的界定常常是模糊的且不断变化的。既然政策问题和政策偏好都不清楚,决策者也就不可能选择能够带来最大净收益的政策工具。”[43]这种颇具应激特征的暂时性调整不具有可持续性,其会随着管理资源的分配、管理者的偏好而产生变化,因而,作为核心规制对象的权力自主性仍然难以控制。相反,信访程序、舆情归责等方式虽然短暂平复了合法性争议,但实际上却削足适履,弱化了警察个体的执法权威。

   管理者的局限性决定了依法行政所需的形式理性不可能完全由管理者来供给,然而,这些年来,管理者的立场却越来越鲜明,而监控者的角色已大有被边缘化的趋势。一方面,当警察执法争议被舆论扩散以后,上级警政机关会以组织程序、警务督察程序等管理者的立场迅速介入到执法争议中。相关争议的解决是以“定性”的面相来推进的。在这一过程中,司法只是扮演了“二传手”的角色,甚至被完全予以排斥。另一方面,当事人也会巧妙地利用信访机制,实施“牟利性上访”与“施压性上访”,从而形成对执法争议的法外解决方案。在这种信访层面的互动中,当事人与警员均排斥司法审查的介入,转而求助于执法争议解决的科层路径,管理者也就因此成为争议解决的最终裁断者,立场与功能被不断强化。

   (二)控制对象之失衡:被放大的个体与被忽略的组织

   在法规范视野下,虽然职务行为与个体行为是一种统合关系,执法行为也最终由警察个体来完成,但经由职务行为所形成的法律关系(或者行政事实行为)却不完全由警察个体所主导。无论是从权能还是从程序来看,组织都是警察个体执法的不可忽略的背景。就权能而言,在科层结构中,警察个体的权力均经过了组织及其机构的严格授权,因而,警察个体的权能是由其隶属机构的权能所决定的。也就是说,机构的权能配置会直接折射到警察个体的执法策略和方法中。就程序而言,警察的个体执法行为除了要受到法律法规的约束以外,更被警察组织的内部程序规定所影响。而且后者通常比前者更加具有渗透力。“一个行政行为的作出可以没有相对人的参与,但不可能没有内部的运作。即使是那些被奉为现代程序核心要素的外部程序,也需要通过内部程序的纽带才能运转,其有效实施在很大程度上取决于内部程序的建构。”[44]

   因此可以说,警察的职务行为正是寓于警察组织中的个体行为。完整的警察权控制应当包括对警察组织过程的控制。但就现状而言,无论是法律法规还是部门规章,都极少涉及对组织过程的监督——我国并没有专门的警察组织法。警察组织内部机构的设立、变更均极为随意,内部程序更是属于警务秘密。在警察组织法缺位的状态下,具有“委托—代理”关系的警察个体在执法时也就有了一定的随意性和投机性。“公职人员人格主体的特殊性以及机会主义本身的隐蔽性,决定了在委托代理的过程中机会主义行为产生的必然性。而且由于缺少市场机制和私人利益的显性约束,公共组织中的机会主义行为没有理由比私人组织少,反而有更大的生成空间。”[45]为了避免因组织法治缺位而引起的警察个体失范行为,警察权控制对象逐渐朝着个体化趋势发展,并造就了“就案论人”的事件反应机制。所有的警察失范行为均被归结于警察个体的责任心和品质问题,甚至将警务实践中常见的执法纠纷及其延展后果均预设为当事警员的过错。我们必须认识到的是,对组织成员施压,固然可以增加基层警员的执法审慎性,但这样做却是回避了组织运转过程中的机制障碍与功能衰退。这种组织法治的缺位将直接对基层警员形成不恰当的压力传导:或者利用组织权能的复合配置进行程序规避,从而完成特定的执法任务;或者放弃决断权,避免出现执法争议,进而实现息讼息访的目标。显然,前者破坏了程序正义,而后者则严重抑制了警察个体的执法决断力。

   (三)控制手段之失衡:警政法律的空洞与警务政策的膨胀

   警察权的控制具有法律和政策两个层面的进路。在理想的状态下,法律的功能在于通过严密的逻辑性与周延性完成对某一法律行为的评价,进而塑造相似的行为模式;而政策则要通过政策主体制定的战略、路线和方针来实现对法律“空缺结构”的补充,从而有效地运用配置给行政主体的剩余立法权。法律和政策均具有规范行为的功能,但其机理却有本质差别。法律依靠的是“假定条件+行为模式+法律后果”这样的结构化规则来评价所有行为。尤其是在牵涉到公民权利的时候,更需要以无救济则无权利的原则来制定相关法律。因而,法律的规范功能是具有稳定预期的,即使是在某些情形下出现了一些不确定的法律概念,当事人还是可以通过同样规则化的司法程序来予以解释的,从而保持逻辑上的一致性。而政策在本质上是“对公共价值的权威分配”。[46]这种权威既可能是基于政策制定者层级上的权威,也可能是出于制定者知识上的专业性,其内容并非是一种结构化的规则,而是突出对政策目标的贯彻,因而,政策在实施中总是充满功利主义倾向的。即使在实施过程中会出现所谓典型经验/典型教训,那也只是一种正向/反向激励,并不具备完整的行为模式上的塑造。尤其需要注意的是,政策内容中往往缺乏对相关责任和后果的明晰表述,这会导致行为预期上的不确定性。正是因为法律和政策的规范进路不同,因而作为一种法治体系,法律总是要优先于政策的。

   在我国的警察权控制手段中,警政法律[47]虽然在数量上并不逊于警务政策,但其并未实现应有的功能,而是呈现出一种空洞化的状态。以警察强制措施为例,其核心规范应当是强制措施的内容、强制措施的发动要件以及当事人的权利救济。从人大立法来看,无论是《人民警察法》、《治安管理处罚法》还是《行政强制法》,都未对警察强制措施程序进行细化,也未对受警察强制措施影响的公民的权利如何救济进行规定。承接立法授权的《公安机关办理行政案件程序规定》也大多只是对警察强制措施的方法事项进行了规定,[48]而对于警察强制措施的发动要件、权能内容、执行程能序等并没有严格按照“假定条件+行为模式+法律后果”的方式进行规定。这导致了诸多漏洞(如公安机关负责人的含义、拘留审查的含义、批准的证明标准、当事人的权利救济)的存在,使得警政法律成为了一种框架性规范。与此同时,缺少法律控制的警察强制处分却逐渐被警务政策所吸纳。警务政策的逻辑起点在于对绩效的追求。关于绩效,我国公安机关将重点置于对警察执法行为结果的评价上,并且以警察个体绩效作为衡量警察权是否有效运行的标准。在公安部开展的执法规范化建设和各种执法检查、执法评比中,各种地方性执法手册层出不穷,各种结果导向型的考核指标被层层分解。这种结果导向型政策并不重视对警察执法行为的过程监督,而只是以业务部门反馈的各种静态数据作为事后奖惩的依据。因而,其很难干预警察权失范行为的发展过程。从早期的“孙志刚案”、“西安夫妻看黄碟案”,再到近期的“乘警没收涉黄手机案”、“网警受贿删帖案”,这些案件无不反映了警察强制处分的随意化。本应该由立法规范、司法制衡的失范行为,大多数以事后追责的方式收场。其中的程序要件问题、裁量基准问题都未得到有效的制度确立。

   警政法律与政策的倒置问题,又与上文所述的主体失衡和对象失衡有关。以管理者的视野观之,法律只是实现警事治理的一种工具,而并非是透过法律的治理,既然同为工具,那么法律和政策就有了互换性。特别是在灵活性、应急性上,立法远远不及政策制定那般便捷简单,在短期内的效果显现上,法律也是稍逊一筹。而在以个体为对象的控制视野中,结果导向性的政策相对于普适性的法律更能为警员提供个别的激励机制,也更加有利于稳固科层体制所带来的特定的组织秩序。因此,治理的需求消除了法律优先于政策的法理观念,警察权控制手段演化成为法律与政策既相互妥协又相互融合的产物。

   (四)警察权控制的结构分析

   上述警察权控制结构的失衡,导致了警察权要素强弱分布的不均。警察个体承受了法治进程中不能承受之重,其既要遵守正式的权力秩序,又要采取策略的、隐性的、个别化的行动以满足多元的警察任务。而警察组织在一定程度上则成为了一个“上帝的视角”——其虽然是警察法治的主导者,却游离于警察法治网络之外。“强组织、弱个体”成为警察权强弱的结构化特征,而大量的单向的警务政策、警务模式以及非正式的行动逻辑充斥着警察法治的规则体系,“有规则而无秩序”已成为警察法治进程中的最大顽疾。而且,警察执法在组织有效性与行为合法性之间不断被拉扯,成为一种跷跷板的游戏——同案不同判正是这一游戏的结果。这一概貌如下图所示:

   

四、警察权的有效治理:揭开警察法治网络的面纱

   

   (一)谁参与了警务:回归实践图景的警务过程

   所有权力/权利均需相应的主体去行使。关于警察权强弱的激辩,其实皆出自于权力与权力之间、权利与权利之间以及权力与权利之间的交互作用。而要认识这些权力/权利的性质与特点,就要对警务过程进行一个简要的描述,进而定义那些在警务过程中发挥了实质性功能的主体。要做到这一点,就不能仅仅从现有的法教义学的警察法体系中寻找答案,而要在真实的警务过程中把握行动主体的结构。

   一般认为,警察权能包括法律执行、秩序维护与提供服务。就法律执行而言,其是警察对违法犯罪现象的事后反应,因而必然要做出法律上的处分,形成的是典型的“行政主体—行政相对人”的对立性关系。如果当事人对行政处分不服,则会牵涉到司法审查的主体。就秩序维护而言,警察基于危害防止的目的,可能会对当事人采取一定的强制措施,但未必会形成一定的行政处分,此时的警察行为乃是行政事实行为。虽然其不以追求法律关系的变化为目的,但仍会对公民基本权利造成一定的干预,因而,需要根据基本权干预的正当化要件对其进行规制。值得注意的是,在秩序维护的过程中,有可能会产生与行政主体的协作问题——特别是当秩序的破坏是由其他行政纠纷引起的时候。这意味着警察组织将会通过行政命令来完成多维度的秩序维护,警察组织将会参与警务过程。同时,对于秩序维护的重点、方法,警察组织也拥有较强的指挥权,而警察个体只有通过警察组织所提供的行政资源,才能有效地完成秩序维护。因而在秩序维护过程中,存在着警察组织、其他行政主体、警察个体与公众四种主体。[49]就提供服务而言,公众通过一定的参与渠道制约官僚系统,从而在某种程度上对警务政策的产出施加影响。例如,在政策议程的设置模式上就有“内参模式”、“上书模式”和“借力模式”、“外压模式”之分。[50]在这一博弈过程中,警察组织和社会公众(不局限于行政相对人或者当事人)成为警务社会化的一对主体。

   (二)警察权的实现场景:主体间的互动维度

   警察角色的复杂性决定了警务过程中参与主体的多样性,这些主体在不同的法律拟制场景中产生不同的互动关系,从而共同塑造了警察法治网络。警察权在这一法治网络的运行中,既要受到宪法要素的整体性覆盖,也要受到下一层的司法体制的约束,最终还需要管理体制的支撑。

   1.宪法基本权利之维度

   警察权控制的理论基点之一即在于对公民基本权利的保护。宪法要素的整体性覆盖是基本权利“客观法价值秩序”功能的实现途径。这体现在警察权的运行上,就是必须有法可依,并且是有良法可依。这意味着警察权不能够僭越国家立法权与司法权,因此,类似强制处分法定原则、禁止模糊授权原则等必须得到严格遵守。必须严格控制警察部门立法,同时辅以合宪性审查。在这里,警察个体与警察组织均需受到国家立法的约束,两者在宪法层面属于同等规制对象,警察组织不得隐匿在警察个体背后。

   2.司法体制之维度

   司法体制所体现的是具体警察权运行中的事前控制与事后控制,也是基本权利干预正当化要件的司法要素。在司法体制维度之下,警察个体执法凭借的是业已制定的法规范以及渐趋明晰的司法审查判例。虽然警察组织在事实上拥有对警察个体的指挥权,但其指令内容及其执行仍然要通过警察个体职务行为完成,而在涉及到基本权利干预时,仍然要受到司法审查的监控。

   3.管理体制之维度

   警察法治网络的塑造必须要考虑到警察权运行过程中的管理因素。从警务过程的角度来看,警察法治与警察管理存在着交叉契合的现实基础。首先,传统的警察措施和方法需要进一步显性化,警察裁量权也需要接受行政法上比例原则的检验,因此,亟需警政管理者制定出操作程式等行政规则来提供可视的审查标准。从世界范围来看,西方的警政发达国家早已探索了警察行政的“标准操作程序”(standard operation procedure,简称“SOP”),如美国的《车辆检查站程序》和《家庭暴力事件处理程序》、[51]英国的《1984年警察与刑事证据法·执行守则》(Codes of Practice A-H)。[52]其次,当代警务的科技水平不断提高,一些新的技术标准及其应用方法(如电子数据的现场勘查规则)也需要转化为行政规则。最后,在治理的催化下,社会公众要求参与警务过程的主体意识日益高涨,而警察行政所提供的公共安全产品也需要经过公众、社区的检验才能具有可接受性。这就需要警察组织不断开放新的政策窗口,规范参与渠道,制定议事规则。在重视行政过程的“新行政法”理论看来,这是一种行政正当性的回归。“将行政合法性的问题识别为行政过程的内在问题,侧重于从行政过程本身循着有限的民主化的方向挖掘合法性资源……在这个视野中,行政程序可以被界定为不同的参与者和主体进行竞争、交涉、妥协的制度环境。”[53]

   (三)场景中的行动结构:主体间的互动规范

   不同维度下的警务主体在互动结构上呈现出不同的法律关系。一方面,警察个体需要遵守警政程序条规与裁断标准,否则就将受到司法审查的制裁;另一方面,其又要在具体活动中服从警察组织的行政命令与内部程序。因而,警察个体既要受到警察职权法的约束,又要受到行政规则的制约。警察组织虽然拥有对警察个体的指挥权,但在权能配置、行政规则制定上又要受到组织法定原则和上位法的约束,因而,警察组织不仅要受到警察组织法的规范,同时其制定的行政规则也要为法律解释体制所接纳。与警察行政主体相对应的行政相对人和当事人则可以通过诉讼来主张自己的权益。社会公众的参与以警察组织为渠道,通过警察监督法规范,在公共性警务领域(如涉及社区安全利益与行政伦理的警务政策)吸收公众的有序、规范参与。这种行动结构如下图所示:

   在这样的行动结构中,监控者与管理者的功能定位体现了宪法的权力制约与制度安排,有效遏制了警察权作为组织权力而出现的自主化彰显问题。而警察个体被限缩在具体的法律关系中,在警察职权法的法律框架下接受司法审查的合法性监督,仅仅产生法律责任问题,而不至于外溢到政治社会场域。同时,这也有助于警察个体形成稳定的执法预期,提升警察个体的执法决断力。当然,警察法治网络必须要尊重警察管理者对警察个体的一体化领导原则,在涉及到资源分配、业务指挥等问题时,必须秉持一定的“长官保留”原则,对于因内部行政规则而产生的外部行为合法性问题,需要监控者根据具体情况调整司法审查范围和强度。还需要注意的是,作为一种社会效果的承载,社会公众应当通过警察监督法来影响警察组织的决策以及警务政策的产出。对于警察组织来说,政治责任是治理语境下不可或缺的控制要素,通过警察监督法的渠道,既可以有效规制上文所述的联合执法问题,也可以避免将政治责任不当地转移给警察个体,从而实现依法行政与民主行政的有机统一。

   

余论:从科层主导型法治走向法治的权力网络


   警察权强弱之辨,表面上看是立场之差别,实则是警察权控制结构失衡而导致的悖论。警察权看似强势的一面,实质上是导致其弱化的重要因素。回归理性的强弱布局,并不是传统的行政法平衡论,[54]而是对警务过程中各主体之间的互动规范进行调整,为警察组织带上“紧箍咒”,相对地给警察个体“松绑”,进而构建如上文所展示的良性的互动结构。这一变革过程既涉及到立法的精细化问题(如警察职权法体系与警察组织法的构建),也会涉及到宪法的实施问题(如司法审查的范围与强度问题)。然而,最难突破的瓶颈实际上在于我国警察法治建设的推进路径。警察权法治网络的塑造虽然终于立法,但实则始于法治观念的迭进。警察权的控制表面是一个法律制度问题,本质上却是一个政治技术与治理设施的问题。纵观改革开放三十多年来的警察法治进程,无论是轰轰烈烈的执法规范化建设,还是不断出台的部门立法、警务政策,都带有明显的科层主导型特征——将法治视为一种科层任务而加以完成。于是,“加强队伍建设”、“强化组织领导”成为地方警政建设的指导思想,有些地方公安机关甚至提出了“5年建设法治公安”的目标。[55]这种颇具项目制的推进方式,不仅曲解了法治的本身含义,同时在方法论上也不具可行性。正是因为科层主导型的动力机制,才使得科层官僚制的弊端折射到了警察权控制领域。比如,行政学理论普遍认为,科层制所存在的信息不对称会造成科层损耗,而上文所述的强制措施的无序正是由此而起。[56]同时,科层制也存在着正式权力僵化的弊端,而上文所述的信访程序的判而不审以及执法考核的案牍劳形,正是科层制弊端的并发症。可以说,科层制下的“理性规则的刚性与行动的自主性之间的张力、正式权力的僵化性与行动的策略性之间的张力、单一行动与多元行动之间的张力”将会成为一个永恒的矛盾。[57]而采取科层主导的警察法治建设,必然会产生多重角力下的位移,无法承担起实现法治所推崇的规则之治的任务。当前有关警察权强弱的观念分歧正是科层主导路径下的一种不良反应,是权力结构失衡后的表征。因此,“法治公安”的推进不可能以“上帝的视角”进行。在本质上,警察法治化就是警察权力网络的塑造与调整,警察法治的推进者与决策者本身也只是权力网络的构成要素,因而,这种塑造过程既包含了本土资源与制度移植,也包含了自发演进与改革设计,是一种价值选择、利益博弈与治理能力的“多重演奏”。随着国家治理能力的提升,多中心、多主体的治理理念必然会重新定义警察法治的推进路径,“呈现由‘自上而下’单边推动向‘上下一体、横向协同、内部整合、良性互动’的转变,由‘一元单向性’的‘层级管理型’模式向‘结构多元性、合作共治式’的治理型模式转变。”[58]调整权力网络的结构而非科层主导将成为今后警察法治建设的正确方向。

   注释:

   本文系2015年度重庆市社科规划项目“国家治理背景下侦查权的功能调适”(2015BS044)、中国法学会2016年度部级一般项目“互联网+时代警察网络执法权配置的法治路径”(CLS2016C53)的阶段性成果。感谢西南政法大学郑海教授、艾明教授对本文的宝贵意见,当然文责自负。

   [1]比如,人民公安报分别在2004-01-20、2005-01-27、2005-02-24、2005-03-20四期密集讨论了公安执法环境的问题。

   [2]边沁曾就英国“新式”警务的合法性与保守派进行过激烈辩论,其主张职业警察也只是领了薪水的治安官,其权力仍来源于普通法。See T.A.Critchley, A History of Police in England and Wales 900-1966,Constable and Company Ltd,1967,pp.44-47.

   [3]一般认为,新中国的警察制度滥觞于苏维埃时期的肃反委员会和国家政治保卫局等,后历经民警部、社会部以及中央军委公安部后,于新中国成立后组建公安部。

   [4]比如,改革开放后的第十七次全国公安会议强调了辨别是非路线,第十九次全国公安会议强调了服务经济建设,第二十次全国公安会议强调了维护社会稳定。参见陆永:《当代中国警政与现代国家成长》,南京大学2012年博士学位论文,第60-63页。

   [5]唐皇凤:《社会转型与组织化调控——中国社会治安综合治理组织网络研究》,复旦大学2006年博士学位论文,第39页。

   [6]这一变化的典型表现体现在2003年的中央13号文件中,其规定了各级公安机关负责人进入地方党政班子。截止到2008年,已经有23个省、市、自治区的公安厅(局)长升为副省级干部。参见王春:《公安进入升格时代》,《廉政瞭望》2008年第12期。

   [7]陈运财:《侦查法体系的基础理论》,《月旦法学杂志》2014年第6期,第8页。

   [8]其中,关于警察行政强制处分的规定主要集中在《公安机关办理行政案件程序规定》之中。比如,其第42条规定了公安机关在办理行政案件时对违法嫌疑人可以采取保护性约束措施、继续盘问、强制传唤、强制检测、拘留审查、限制活动范围等强制措施。而位于上阶层的《治安管理处罚法》在“调查程序”一章中却仅仅规定了强制传唤措施。《人民警察法》也只是对留置盘问、保护性约束措施与交通管制进行了规定。

   [9]参见左卫民:《规避与替代——搜查运行机制的实证考察》,《中国法学》2007年第3期,第116-120页。

   [10]参见马静华:《侦查到案制度:从理想到现实——一个实证角度的研究》,《现代法学》2007年第2期,第123-125页。

   [11]王旭东:《进一步扩大巩固成果在新的起点上提升公安信息化建设水平》,《人民公安报》2015年1月16日,第1版。

   [12]吕雪梅:《情报主导警务模式探析》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2008年第4期,第94页。

   [13]欧三任:《论信息化侦查核心要素的形成》,《山东警察学院学报》2010年第3期,第65-66页。

   [14]2012年《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》仅仅对可适用技术侦查措施的案件进行了界定,而没有对诸如适用条件、适用对象及证据能否转化进行细致规定。而《公安机关办理行政案件程序规定》则并没有对公安网络执法是否能采用侵入性措施进行明确规定,可以说,公安部对此进行了回避。

   [15]比如,商丘市公安局自建了一点清打防控信息系统,该系统连接了公安部、省、市三级公安业务系统,能够在任何地方在30秒内查出相关的人口信息、同户信息、在逃信息、违法犯罪信息、旅馆住宿信息、驾驶人信息、工作对象信息、本地移交打击处理信息等相关信息。为民警查询提供执法参考依据,对是否是嫌疑人、嫌疑车辆等迅速作出判断,实现了公安信息化向信息化公安的转变。参见冯先乾:《“五把利剑”护民安》,《商丘日报》2009年12月8日,第6版。然而,按照《公安机关办理行政案件程序规定》,在调查取证时,人民警察不得少于二人,并需要表明执法身份,如果要保存相关电子数据,还需要申请扣押批准,制作扣押文书。

   [16]王麟:《行政协助论纲》,《法商研究》2006年第1期,第44页。

   [17]李震山:《警察任务法论》,登文书局1998年版,第92页。

   [18]吴鹏:《“联合执法”应纳入法治的轨道》,《云南大学学报(法学版)》2005年第6期,第19页。

   [19]吴鹏、范学臣:《“联合执法”的问题及完善路径》,《中国行政管理》2006年第5期,第23-25页。

   [20]比如,“蚌埠市最牛钉子户”张安房因为与房地产商的拆迁补偿事宜未谈拢而拒绝拆迁,与现场拆迁人员、警察发生激烈冲突,最终导致一名协警的腿部被戳伤。当天,张安房和妻子、妻妹三人,以涉嫌妨害公务罪被刑拘。参见:《安徽“蚌埠最牛钉子户”案二审辩护人称被告“不构成犯罪”》,http:/news.hefei.cc/2014/0418/023836689.shtml,2016年9月10日访问。

   [21]余湘青:《警察任务构造研究》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2012年第1期,第85页。

   [22]龚海燕:《非警务活动现状梳理与探究》,《上海公安高等专科学校学报》2004年第3期,第29页。

   [23][德]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,中国法制出版社2012年版,第16页。

   [24]邓联繁、田飞龙:《新行政法与依宪行政》,《行政法学研究》2011年第1期,第93页。

   [25]林辉煌:《法治的权力网络——林乡派出所警务改革与社会控制》,华中科技大学2013年博士学位论文,第332页。

   [26]柳砚涛:《论积极行政法的构建——兼及以法律促进行政》,《山东大学学报(哲学社会科版)》2013年第2期,第57页。

   [27]锐忱:《实现执法效果与社会效果的统一》,《人民公安报》2012年8月28日,第2版。

   [28]缪文升:《回应与互动:公安执法应对民意的程序设计》,《公安研究》2013年第7期,第54页。

   [29]习杰成:《人民信访史略》,北京经济学院出版社1996年版,第48页。

   [30]宗边文:《把大接访做成人民满意工程》,《人民公安报》2006年6月15日,第1版。

   [31]参见石耳:《石屏县公安局着力把好“五关”落实涉警信访风险评估预警工作》,《人民公安报》2012年1月7日,第2版。

   [32]参见张力:《公安涉法涉诉信访工作的探索与思考》,《浙江警察学院学报》2013年第1期,第75-76页。

   [33]根据某地《信访考核办法》的规定,赴京上访人次比上年下降10%,无赴京集体访的主要评分标准为:到国家信访局上访的,每批1人扣1分,2人扣1.5分,3人扣2分,4人扣3分,5人扣4分,6-10人扣5分,11-20人扣8分,21-30人扣10分,31-50人扣15分,51人以上扣20分;非正常上访按同等标准扣分;重复集体访加倍扣分。参加邵建:《压力型机制下完善信访绩效考核的思考》,《浙江警察学院学报》2013年第1期。

   [34]参见王险峰:《涉警信访案件两月内全解决》,《北方法制报》2005年5月27日,第1版。

   [35]秦小建:《压力型体制与基层信访的困境》,《经济社会体制比较》2011年第6期,第151页。

   [36]参见注[25],第207-211页。

   [37]王海洲:《合法性的争夺》,江苏人民出版社2008年版,第14页。

   [38]按照我国《公安部关于在全国公安机关普遍实行警务公开制度的通知》以及《公安机关执法公开规定》,警察法律法规属于必须公开告知的事项,而具体办案信息则属于向特定对象公开的范畴,并且公开的限度仅限于办案的流程与进度,对于其中可能涉及的证据事实、决策依据,则由公安机关自行裁量公开。

   [39]同注[37],第142页。

   [40]参见《陕西警察掌掴司机殴打警方处理被指“和稀泥”》,http://news.163.com/15/0330/16/ALVGFTFH00014SEH.html,2016年12月27日访问。

   [41]这里借用了沈岿教授的方法论工具,监控者存在的价值和意义是让被监控对象做事符合规矩,而管理者的职责在于高效地做好其担负的管理事项并解决管理所面临的各种问题。参见沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,《中国法学》2016年第1期。

   [42]基本权利作为主观权利,核心功能是“防御权功能”,是一种宪法上的请求权。基本权利作为一种客观法,核心功能是“客观价值秩序功能”,是为保障宪法上的基本权利得以实现而进行的一系列制度安排。参见张翔:《基本权利的双重性质》,《法学研究》2005年第3期。

   [43][美]保罗·A·萨巴蒂尔:《政策过程理论》,彭宗超等译,生活·读书·新知三联书店2004年版,第96页。

   [44]何海波:《内部行政程序的法律规制(上)》,《交大法学》2012年第1期,第130页。

   [45]王甜甜:《公共组织运作中的行为控制问题研究》,西北大学2007年硕士学位论文,第3页。

   [46]David Easton, The Political System, Krop press,1953,p.129.

   [47]这里的警政法律既包括警政专门法律,也包括散见于各种法律之中的有关警政权力、义务的其他规定,同时,按照法理的一般见解,将法规、规章也视为法律的正式渊源。

   [48]例如第41条安全检查条款,并没有明示安全检查的侵入程度,而只对安全检查中的注意事项进行了规定,严格来说,这不属于程序法治的范畴,而是工作方法的标准化,属于警政方法而非警政程序。

   [49]这四种主体并非警察法律关系中的警务主体,从法事实的角度来观察,警察权是以警务模式作为常态载体的,而警务模式的运行既包含执法事项,也包含了密切警民关系,获得民众资讯支持等非执法事项,因而在警察权的实践图景中,公众是具有主体性的。

   [50]参见王绍光:《中国公共政策议程设置的模式》,《中国社会科学》2006年第5期。

   [51]参见徐文星:《警政革新与警察裁量权之规范》,中国政法大学2007年博士学位论文,第180页。

   [52]该执行守则由内政部制定,警员违反该守则将面临纪律处分以及非法证据排除的后果。参见叶秋华、李温:《论1984年英国〈警察与刑事证据法〉的立法背景及其法律价值》,《河南省政法管理干部学院学报》2008年第6期。

   [53]王锡锌:《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》,《清华法学》2009年第2期,第105-110页。

   [54]行政法平衡论的要旨在于行政权与行政相对人权利之平衡,是在行政法律关系下两者之间的优位关系,而在警察法治网络中,调整的是多主体的权力/权利关系,是多要素的结构调整,而非平衡。

   [55]如山东省公安厅下发的《山东省公安机关全面推进法治公安建设实施意见》,其要求确保全面推进法治公安建设各项任务落到实处,到2020年实现基本建成法治公安的目标。参见匡雪:《山东确定未来5年法治公安建设目标》,《人民公安报》2015年3月24日,第8版。

   [56]由于上下级公安机关之间的信息不对称,所以在个案中呈现出了失控状态。

   [57]参见张云昊:《规则、权力与行动:韦伯经典科层制模型的三大假设及其内在张力》,《上海行政学院学报》2011年第2期,第52-56页。

   [58]参见徐汉明:《推进国家与社会治理法治化》,《法学》2011年第11期,第19页。

   作者简介:法学博士,西南政法大学法学院讲师

   文章来源:《法制与社会发展》2017年第3期。

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