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授权地方改革试点决定应遵循比例原则
来源:网络转摘 作者:王建学 点击:26次 时间:2017-08-08 20:16:08

   关键词:  地方改革 试点 授权决定 比例原则 立法法

   

   全国人大于2015年3月15日修正的《立法法》第13条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”这是相关法律首次规定地方改革试点及其授权决定,表明全国人大试图将地方改革试点纳入法治轨道,并运用法律措施对其予以有效控制,从而在全面深化改革过程中更好地实现“重大改革于法有据”的根本要求。该条在改革目的下创设了一个非常重要的手段,即暂时调整或停止适用法律的部分规定,并使该手段受四方面的限制:一是,授权者为全国人大及其常委会;二是,内容为行政管理等领域的特定事项;三是,时间为一定期限;四是,空间为部分地方。从性质上讲,授权决定是一种高度自由裁量的法律行为,其本身并无可以适用的具体规则,裁量的空间和幅度甚至堪比立法。由此,在全面推进依法治国的背景下,改革必须面对的重要问题是,地方改革试点的授权决定如何具有合理性同时排除肆意性,比例原则就成为其本质判断标准。

   

   一、全国人大常委会授权地方改革试点决定的主要实践

   (一)既有授权地方改革试点决定的概况

   自2012年12月28日至2016年12月25日止,围绕地方改革试点共形成17项授权决定,这些决定均由全国人大常委会作出。其中,6项决定于2015年《立法法》修正案公布施行之前作出,其余11项决定则在此之后作出。第1项:关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定;第2项:关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定;第3项:关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定;第4项:关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定;第5项:关于授权国务院在中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定;第6项:关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定;第7项:关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定;第8项:关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定;第9项:关于授权国务院在部分地方开展药品上市许可持有人制度试点和有关问题的决定;第10项:关于授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用《中华人民共和国证券法》有关规定的决定;第11项:关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批试行期届满后有关问题的决定;第12项:关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定;第13项:关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定;第14项:关于军官制度改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定;第15项:关于授权国务院在部分地区和部分在京中央机关暂时调整适用《中华人民共和国公务员法》有关规定的决定;第16项:关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定;第17项:关于授权国务院在河北省邯郸市等12个试点城市行政区域暂时调整适用《中华人民共和国社会保险法》有关规定的决定。[1]

   前述17项决定的年度分布情况为:2012年1项,2013年1项,2014年3项,2015年7项,2016年5项。具体而言,第11届全国人大常委会第30次会议作出1项(第1项);第12届全国人大常委会作出16项,涉及第4次会议(第2项)、第9次会议(第3项)、第10次会议(第4项)、第12次会议(第5项)、第13次会议(第6项)、第14次会议(第7项)、第15次会议(第8项)、第17次会议(第9项)、第18次会议(第10项、第11项和第12项)、第22次会议(第13项)和第25次会议(第14项、第15项、第16项和第17项)。从全国人大常委会会议的召开周期可以发现,全国人大常委会作出授权决定的频率在近两年不断攀升,尤其在2015年底(第12届全国人大常委会第18次会议)和2016年底(第12届全国人大常委会第25次会议)达到最高峰值。由此,分析既有授权决定的实践对该制度的未来走向具有重要意义。

   (二)目的正确性之下的限制要素

   前述17项授权决定都限定了相关试点的目的。第1项:推进行政审批制度改革,促进政府职能转变;第2项:加快政府职能转变,创新对外开放模式,进一步探索深化改革开放的经验;第3项:进一步完善刑事诉讼程序,合理配置司法资源,提高审理刑事案件的质量与效率,维护当事人的合法权益;第4项:为推动实施国家创新驱动发展战略,进一步加强知识产权司法保护,切实依法保护权利人合法权益,维护社会公共利益;第5项:为进一步深化改革、扩大开放,加快政府职能转变;第6项:改革完善农村土地制度,为推进中国特色农业现代化和新型城镇化提供实践经验;第7项:进一步完善人民陪审员制度,推进司法民主,促进司法公正;第8项:加强对国家利益和社会公共利益的保护;第9项:推进药品审评审批制度改革,鼓励药品创新,提升药品质量,为进一步改革完善药品管理制度提供实践经验;第10项:实施股票发行注册制改革,进一步发挥资本市场服务实体经济的基础功能;第11项:进一步积累经验,深化行政审批制度改革;第12项:落实农村土地的用益物权,赋予农民更多财产权利,深化农村金融改革创新,有效盘活农村资源、资金、资产,为稳步推进农村土地制度改革提供经验和模式;第13项:进一步落实宽严相济的刑事政策,完善刑事诉讼程序,合理配置司法资源,提高办理刑事案件的质量与效率,确保无罪的人不受刑事追究,有罪的人受到公正惩罚,维护当事人的合法权益,促进司法公正;第14项:加快建立军官职业化制度,构建科学规范的军官制度体系,适应现代军队建设和作战要求;第15项:进一步完善公务员制度,推行公务员职务与职级并行、职级与待遇挂钩制度,拓展公务员职级晋升通道,进一步调动广大公务员的积极性;第16项:为在全国推进国家监察体制改革探索积累经验;第17项:进一步增强生育保险保障功能,提高社会保险基金的共济能力,推进生育保险和基本医疗保险合并实施改革。

   这些目的不仅体现了《立法法》第13条“改革发展的需要”,而且可以在宪法上获得正当性。这些目的既是宪法中“改革开放”的基本国策和“不断完善社会主义的各项制度”任务的具体展开,也与责任制政府、法治和人权保障等重要价值息息相关,由此可以认定所有授权决定均符合宪法上的目的正确原则。但目的的正确性并不必然证明手段的适当性,从四方面限制来看,授权者要素是羁束性的,而且实践中所有授权决定均由全国人大常委会作出。由此,有必要特别关注其他三项要素,即全国人大常委会“如何作出授权决定”的问题。

   

   二、比例原则作为控制地方改革试点的核心手段

   (一)利弊并存的地方改革试点

   地方改革试点及其授权决定之所以具有正当性,是因为其对改革的科学性和稳妥性具有促进作用。作为我国的基本国策,改革无疑应当科学稳妥地进行,必须防止冒进式改革陷整个国家于未知的风险,由此,地方改革试点就成为科学稳妥改革的必由之路。地方试验具有不可取代的功能,“它创造了一种可能性和条件,在较小比例的区域或时间内来衡量试验内容的长处与短处,而这使人们能够在将某一机制推广之前有机会去改善它,或者是在它被证明为没有效率或不妥当时抛弃它,试验同样能够具有一种政治上的功能,它通过证明试验对象的有效性,消除了制度变化给人们带来的恐惧和不安,从而使一项改革更容易被接受”。[2]因此,地方改革试点通过提供试错机会和积累经验教训提高了改革的科学性和稳妥性。而且,它激发了地方在试点实施中的主体作用,有助于落实《宪法》第3条第4款确立的发挥地方主动性和积极性的原则。

   不过,地方改革试点中的权力结构却因国家结构形式的不同而存在差别,试点本身的风险性亦因此有差别。在联邦制国家,自下而上的分权结构决定了各地方均可自发和分散地进行试点,“如果某个州的公民愿意,就可以把自己这个州作为一个试验室,进行新的社会和经济的试验,而对这个国家的其他州却毫无危险。这是联邦制令人高兴的事情之一”。[3]单一制国家却不同,它必须在全国范围内保证法律规则的单一性和同质性,[4]而且地方权力通常由中央所赋予,因此,地方改革试点通常会突破全国性法律,同时也必须由某个权威机关予以批准,这就必然创设一个有资格决定暂停法律实施的权力中心。这一权力具有被滥用的可能,由此具有了通过例外来颠覆常规的危险。

   现代法治的基础是法的常规性,它意味着法律必须是普遍、统一和稳定的,但这种常规性总是受到例外状态的潜在威胁。例如,《魏玛宪法》第48条的紧急命令权最终成为宪法的自我毁灭条款,纳粹正是据此合法地建立了颠覆性的例外状态。在理论上,施米特基于紧急命令权而建立的系统、危险且恶名昭著的例外概念,至今仍然值得我们时刻反思。因此,法律的暂停实施作为例外必须受到严格限制,否则,例外状态会轻易地打开法治的缺口,从而趁虚而入地颠覆整个法秩序。晚近以来,部分单一制国家逐渐将暂停法律的实施作为推进改革的常规手段,如法国在1962年以来允许以地方试点之名暂停法律实施。地方试点虽然有助于提升改革的科学性和稳妥性,但无疑也在紧急命令权以外开辟了暂停法律实施的第二种途径。因此,如何将地方改革试点控制在法治常规性所容许的范围之内,就成为至关重要的问题。

   (二)合比例性控制的基本框架

   理想状态的授权地方改革试点决定应当是:由全国人大或其常委会决定在特定时限内于特定地域试验性地实行某种法律机制或措施,并在充分试错和积累经验之后将检验合格的机制或措施推行全国,从而促进整个国家体制的完善与优化。尽管这种权力可以充当促进改革的有力手段,但因为必须采取暂时调整或停止法律适用的形式,所以不能忽视其对宪法秩序所产生的冲击。我国《宪法》第5条第1款确立了“法治国家”原则,其中,“依法治国”必然意味着通过普遍、统一和稳定的法律来对整个国家进行常规性治理,法律的暂时调整或停止适用,只可能存在于《宪法》第67条第20项所创设的紧急状态决定权(属于全国人大常委会)中,并且它必然是备而不用的例外手段。《立法法》第13条所创设的改革手段扩大了《宪法》第67条的例外范围,可能对法秩序产生冲击甚至颠覆性作用。这主要表现为:(1)地方改革试点会减损法制统一性。《宪法》第5条第2款规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”如果在某个地方建立一种明显不同于其他大部分区域的法律机制或措施,显然会在法律上形成一定程度的“独立王国”,甚至影响国家的单一制属性。(2)地方改革试点会违背宪法中的平等原则。《宪法》第33条第2款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”平等不仅是我国社会主义宪法的构成性原则,更是公民的基本权利。据此,应当严格限制因所处地域的不同而造成的公民基本权利上的差别对待。如果试点所能暂停的法律在内容上失去控制,那么,国家的基本制度都可能受到影响。

   地方改革试点必须尽可能减少对规范体系的冲击(即降低损失),同时有效发挥试验效用(即增加收益),损益之间如何平衡就成为一个重要的问题。既然涉及到成本与收益的衡量,比例原则就应当成为最为核心的控制手段。比例原则在本质上是目的与手段之间权衡的限制性工具。而地方改革试点正处于目的与手段的权衡关系中,由此必须受到合比例性控制。申言之,国家体制的完善与优化是正确的目的,地方改革试点是必要且重要的手段,但不加控制却有可能对法制统一、平等原则构成减损,因此,在目的、手段和受到减损的法益这三者之间就有必要进行合比例性衡量,特别是通过衡量来控制作为手段的地方改革试点。比如,试点措施本身应当具有合目的性,在可以实现试点目的之前提下应当采取对法制统一、平等原则损害最小的试点方案;试点方案本身的设计应当能够在最大程度上使试点发挥试验作用,且试点措施所带来的积极社会效用的增加不能与法制统一、平等原则所遭受的损害显失均衡。在地方改革试点制度较为发达的法国,正是通过比例原则来对地方试点进行全方位控制的。而这种基于比例原则的控制正是地方改革试点区别于紧急命令权的根本标志,由此,可以在总体上将地方改革试点视为法治系统内的例外。

   (三)地方改革试点的两个层次

   在运用比例原则控制地方改革试点时,首先应当将试点区分为两个层次。(1)特定领域或类型的试点会使例外状态超出法治常规性所容许的范围,对法制统一、平等原则造成不可挽回的损害,因此应当承认地方改革试点存在禁区。比如,试点不得以酷刑为内容,不得违反宪法的明文规定。[5](2)特定领域或类型的试点虽然冲击法制统一、平等原则,但不会对其造成不可挽回的损害,因此属于允许试点的范围。举例而言,法国于2003年修宪时在宪法中明确设置了地方试验制度,其第72条第4款规定:“在法律或者法规已有规定的情况下,地方自治团体或其联合体视情形可以依照组织法规定的条件,为特定目的并在确定期限内,试验性地减损调整其权限行使的该法律或法规条款,但涉及行使公共自由或者宪法所保障权利的实质条件的除外。”据此,基本人权保障的实质条件属于宪法明令禁止试点的范围,而允许试点的范围仅限于中央与地方权限划分事项。

   地方改革试点虽被允许却仍要在决定和实施的整个过程中遵守比例原则的限制,否则仍然可能构成违宪比如,法国最高行政法院认为:“只有限于特定期间内,或者是一个循序渐进过程的结果,并且旨在实现公共利益时,试验性措施对法律面前人人平等原则及其他原则的减损才具有正当性。”[6]法国宪法委员会曾裁定:“地方试验必须具有明确的条件和目的,限于确定的期限之内,进行有效的效果评估等,才符合比例原则。”[7]明确的条件和目的是为了有效防止试点措施的滥用,时限的要求是为了防止试点措施固化为长期的特权,而有效的效果评估是为了充分发挥试点的试错和经验积累功能。所有这些限制都是为了既有效发挥试验效用,又降低其对法制统一、平等原则造成的损害。

   

   三、试点内容的重要性区分与衡量

   (一)试点内容的类别

   《立法法》第13条将试点内容限于“行政管理等领域的特定事项”。对授权试点的内容进行实质性考察,有助于运用比例原则来衡量各个授权决定的内容的重要性。17项授权决定的试点内容依次为:第1项和第2项属于行政审批;第3项涉及刑事案件速裁程序;第4项涉及知识产权法院;第5项属于行政审批;第6项涉及农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度;第7项涉及人民陪审员制度;第8项涉及公益诉讼;第9项针对药品上市许可持有人制度、药品注册分类;第10项涉及股票发行核准制度;第11项决定延长第1项决定;第12项涉及集体所有的耕地和宅基地使用权抵押;第13项涉及刑事案件认罪认罚从宽制度(吸收并延长第3项决定);第14项涉及军官制度;第15项涉及公务员职务与职级并行制度;第16项涉及国家监察体制;第17项涉及生育保险基金并入职工基本医疗保险基金征缴和管理。

   可见,授权决定中的试点内容涵盖面极广,按照重要性递增的次序可以分为5类:(1)行政管理体制改革,包括第14项、第15项和第17项,共3项。其中,第14项和第15项是对军官、公务员等国家工作人员的管理,涉及国家工作人员的积极性和与职务相关的任职保障;而第17项是针对保险基金的管理机制,虽涉及行政相对人,但只是管理体制的变化而对相对人权利无实质影响,因此第17项是重要性程度最轻的。(2)行政审批制度改革,包括第1项、第2项、第5项、第9项、第10项和第11项,共6项。总体内容是取消或放宽行政审批,将核准制度改为注册登记制,会对行政相对人权利产生积极影响,进而释放市场和社会的活力。(3)农村产权制度改革,包括第6项和第12项,共2项,旨在不断放宽相关管理性或限制性机制,促进农村产权保护。(4)司法制度改革,包括第3项、第4项、第7项、第8项和第13项,共5项,涉及人民法院组织和诉讼体制改革等内容。由于司法被认为是人权保障的最后一道防线,因此应当提升此项内容的重要性。(5)国家机构体系改革兼涉及司法制度改革,包括第16项,共1项。所试点的监察委员会是宪法没有规定的国家机构但却有“地位高”和“权力厚重”两大特点。[8]这不仅会局部改变我国的人民代表大会制政权组织形式,而且其涉及检察院的内容还涵盖司法体制并影响到刑事犯罪嫌疑人的程序性权利,因此应被作为重要性最高的事项。

   (二)试点内容与被授权主体的关联

   前述试点内容可以与被授权主体结合理解。全部17项决定的被授权主体有国务院、最高人民法院、最高人民检察院和中央军事委员会。第一类和第二类事项的被授权主体为国务院和中央军事委员会,试点内容均为行政管理和审批事项,因此其事项内容与被授权主体完全匹配。第三类事项的被授权主体为国务院,农村产权制度主要涉及国务院的行政管理职权,但在特定情况下出现争议也可能进人诉讼,因此其事项内容与被授权主体部分匹配。第四类事项的被授权主体为最高法和最高检,试点内容为司法体制改革,因此其事项内容与被授权主体完全匹配。第五类则缺乏关于授权主体的内容,因此其事项内容与被授权主体完全不匹配。从监察体制改革的内容来看,试点会直接涉及试点地区的人大及其常委会、地方人民政府及其监察机关和人民检察院,显然不能因为涉及被授权主体过多而在授权决定中放弃列举被授权主体的范围。

   除第8项以外的所有授权决定均涉及暂停或调整法律的适用,并且所涉法律的数量各不相同。其中,既有全国人大制定的基本法律,也有全国人大常委会制定的非基本法律。全国人大常委会在绝大多数授权决定中明确且完整地列举了试点所要暂停或调整适用的法律名称及其具体条文,但第3项、第4项和第13项均没有列明相关法律。而且这3项均涉及司法制度,重要性程度较高。就此而言,这些授权决定在形式上存在不足。

   (三)《立法法》第13条“等”字的理解

   可以明显看到,前述第一和第二类事项处在《立法法》第13条限制的事项范围内,但第三、第四和第五类事项已经明显超出限定范围。这就涉及对第13条“等”字的理解。是否可以将“等”理解为行政管理领域以外的事项也可以成为试点的内容?笔者认为,从立法宗旨来看,第13条既有对改革和试点本身的重视,即做到“立法主动适应改革和经济社会发展需要”,也有对控制试点的重视,即做到“重大改革于法有据”,[9]从而实现立法和改革决策的更好衔接。因此,“等”字应当尽可能理解为重要性程度等于或低于行政管理的其他事项。如果可以解释为在重要性程度上超过行政管理,那么第13条本身的限制就会丧失价值。在此意义上,考虑到第三、第四和第五类事项的授权决定多于2015年3月15日之后作出,其妥当性存在疑问。如果采取前述的法国标准,则这些事项显然已经属于宪法明定禁止试点的范围。

   比如,在第三类事项中,第6项决定在试点实施过程中,北京市大兴区4200多宗集体土地使用权入市,投融资达150亿元,其中一块土地出让收入就高达8亿元(1亿为调节金,1亿支出农民既得收入,3亿偿还贷款,3亿用于开发,联营公司的每户农民因这一地块增收5000元以上),[10]其对相关主体的权利影响深远。在我国全面深化改革的背景下,虽然可以采取比法国更为宽松的限制标准,但也应注意到,重要性程度较高的事项必须由全国人大作出授权决定;甚至特定重大事项即使全国人大亦不得授权,才符合比例原则。比如,针对第16项决定的个案,有学者认为必须由全国人大而非其常委会作出授权才能扫除“妨碍改革试点的障碍”。[11]这一主张在本文的合比例性分析中更具充分性,因为它在全部授权决定中的重要性程度最高。

   

   四、试点期限及报告义务的合理分布

   《立法法》第13条将试点时间限于“一定期限内”,与此相关的是被授权主体的报告义务,即“被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前,向授权机关报告授权决定实施的情况”。[12]必须将期限和报告义务的要求置于比例原则的框架中理解,即在目的正确的前提下,为试点设定期限从而防止形成长期固化特权,确保法制统一、平等原则只受到暂时的限制;同时要求被授权主体对试点的效果进行科学评估并向授权机关报告,从而有效发挥试点的试错和经验积累作用。

   (一)期限与延期的限制

   全部17项决定都将试点期限定为2年以上,这表明授权机关认为2年的时间跨度可以检验出试点措施的有效性。在此基础上,按照限制强度由强到弱,17项授权决定可分为3种类型。第一类是明确指明试点的终止日期,包括第6项、第11项和第12项,共3项,折算后通常为2年,最多不超过3年。第二类是明确规定试点的时间跨度,通常为2年(第3项、第7项、第8项、第10项、第13项、第15项和第17项,共7项)或3年(第1项、第2项、第4项、第5项和第9项,共5项),其强度稍弱于第一类,因为通常存在延期的可能。第三类是未限定期限,包括第14项和第16项两项。显然,第三类存在瑕疵。第14项决定授权中央军事委员会制定具体试点办法,这可能是考虑到军事制度改革具有专业性,因此允许最高军事领导机关自行对试点期限进行斟酌取舍。然而,第16项决定缺乏期限限定是无论如何都无法满足限制标准的,尤其是考虑到其试点内容的重要性,更应当强化对试点的控制。

   从理论上讲,存在期限就必定同时存在期限的延长。由于试点措施通常都需要经过一定的时间之后才能体现出效果并显露出问题,对于试点期限届满仍然需要继续试点的,全国人大常委会可以进一步授权决定予以延期,这已经从第11项决定和第13项决定分别对第1项决定和第3项决定的延期上得到证明。[13]但随之而来的问题是,延期是否存在次数限制,以及延期是否应当附条件?第11项决定和第13项决定仅印证了延期的可行性,但能否允许延期两次及两次以上,现有实践没有呈现。从第11项决定在措辞上与第1项决定的不同来看,前者不像后者那样规定了“三年内”,而是指明了最终日期,这似乎表明全国人大常委会倾向于将延期限定为一次。但对比第13项决定和第3项决定的期限规定,似乎又不能完全得出前述结论。第13项决定规定第3项决定“按照新的试点办法继续试行”,但没有像第11项决定那样给试点规定一个最终日期,而是规定为“试点期限为二年,自试点办法印发之日起算”,“试点期满后,对实践证明可行的,应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定”。限制延期是控制地方改革试点的重要方面,就此可以借鉴法国相关制度来填补我国的机制空白,即规定延期以1次为限,并且授权决定应规定延期所应附带的条件,以及在延长期如何对试点措施或机制进行修改以便增强试点的有效性。[14]

   (二)报告义务与效果评估义务

   在报告义务方面,全国人大常委会的授权决定按照程度由强到弱可以分为4种类型。第一类是特别规定了应作中期报告,包括第3项、第7项、第8项、第10项、第13项和第15项。这表明被授权机关不仅应在试点期满时作最终报告,还应在试点进行一半时作中期报告,这意味着全国人大常委会强化了对试点情况的监督。第二类是规定在试点期限届满前(通常是6个月内)向全国人大常委会作最终报告,包括第4项、第6项、第9项、第12项和第17项。第三类是没有明确规定报告义务,但规定对于实践证明可行的机制或措施应当修改完善有关法律。如果期限届满而没有制定新法律或者被授权机关未提出修改有关法律的议案的,则恢复被暂停或调整适用的法律,包括第1项、第2项、第5项和第11项。第四类是没有明确规定报告义务,同时亦缺少第三类那样的时间限制,包括第14项和第16项,因此,是否以及何时要向全国人大常委会报告并不明确。如果结合前文关于内容重要性的分析,可以发现报告义务的分布存在失衡的情况。比如,第14项决定和第16项决定既无期限限定又无报告义务,因此存在不合比例的问题。

   被授权主体的报告义务应当衍生出其效果评估的义务。试点领域的报告义务源于《宪法》第3条第4款的一般报告义务,《宪法》中的报告工作是含有质量要求的实质性报告,而非形式性报告。具体到地方改革试点领域,效果评估是保证报告质量的必然要求。被授权机关及试点实施主体必须客观、准确且完整地对试点效果进行评估,并将评估结果报告全国人大及其常委会,从而使其准确且全面地知悉试点的实施情况,尤其是试点措施或机制的有效性及各种利弊,以便准确作出推广、抛弃、改进或者继续试行该机制或措施的决定。

   不过,就目前的情形而言,尚无法全面评价报告义务的实际执行质量。一方面,就最终报告而言,除第1项决定和第3项决定以外,其他地方改革试点仍在进行中,而第1项决定和第3项决定虽已期限届满,但分别经由第11项和第13项两个授权决定得以延期。另一方面,就中期报告而言,并无公开资料显示对于已届试点中期的授权决定,相关被授权机关是否向全国人大常委会作了中期报告,亦无从得到这些中期报告的内容及相关审议和通过情况。在目前已经公布的资料中,仅可从第11项和第13项两个延期决定的审议过程中,得知第1项决定和第3项决定的实施情况报告。在第11项决定作出以前,国务院向全国人大常委会提交了第1项决定的实施情况报告。报告对实施情况进行了总体性介绍并对试点取消的行政审批事项提出了进一步的建议,部分事项“拟提请国务院常务会议审议后,按法定程序提请全国人大常委会修改相关法律后取消”,其他事项则提请继续试点。[15]在第13项决定作出以前,最高人民法院院长向全国人大常委会作了决定草案说明,而不是第3项决定的“实施情况报告”。草案说明中极为简要地指出刑事速裁程序试点工作的必要性和重要意义,而将主要内容用以说明新试点措施的必要性和主要内容。[16]从总体上看,相关报告对试点的效果缺乏足够充分和科学的评估,因此,应当在地方改革试点中引入科学的效果评估机制。

   

   五、试点地域的范围大小与合理分布

   《立法法》第13条将试点限于“部分地方”,但该条本身及草案报告并未说明其含义。基于比例原则,试点地域的确定应有两种基本考虑。一方面要考虑到维护法的稳定性和安全性,尽可能将试点限制在最小的地域范围内。其原因在于,地方改革试点会减损法制统一、平等原则,如果不对其地域范围进行适当控制,必然会在地域上对现行机制或措施造成过大且不必要的冲击,从而使相应范围内的个人受到法律地位不稳定的威胁。另一方面,应当在全国范围内合理地分布试验地点,从而有效检验试点机制或措施的有效性,尤其是社会地理因素对试点机制或措施的影响。社会地理因素包括城市化程度(即城乡差别)、经济发展状况、民族分布状况、地方文化特点等,其与试点机制或措施存在相关性,应视试点机制或措施的内容通过科学分析和评估进行合理取舍,具体表现为试点区域选择的代表性、可行性、对比性和均衡性。[17]显然,基于第二方面的考虑会扩大试点的地域范围,从而与第一方面考虑存在一定的内在冲突,这种冲突的缓解取决于在具体授权决定中的微妙衡量。从实际情况看,除第14项决定授权中央军委明确试行范围外,其余16项决定都明确列举了试点地域范围。总体上看,全国人大常委会极为重视对试点地域范围的控制,业已在一定程度上存在前述两方面考虑,但并不全面。

   (一)地域范围大小

   就试点地域的范围而言,涉及地方试点的16项授权决定可以分为6种类型。第一种是单独一个省级行政区域及其所辖全部范围,包括第1项和第11项(二者为同一试点事项),在31个省级行政区域(仅限大陆地区,港澳台不计,下同)中占3.23%。第二种是两个或两个以上省级行政区域及其所辖全部范围,包括第8项、第9项和第16项。通常是直辖市和省(有时亦含自治区)的组合,其所及范围依次为13个、10个和3个省级行政区域,在31个省级行政区域中分别占41.94%、32.26%和9.68%。在所有决定中,第8项和第9项的所及范围和影响最广。第三种是两个或两个以上省级行政区域的特定层级,包括第7项和第15项,分别涉及10个和4个省级行政区域,在31个省级行政区域中分别占32.26%和12.9%。但由于二者都限定了试点的层级,因此应更细致地分析其所及范围。第7项决定在1个直辖市和9个省中各选定5个法院进行试点,总计50家地方法院,占全国地方各级人民法院总数(3617)的1.38%。第15项决定的试点范围是1个直辖市和3个省的本级国家机关,及其2个市辖区(占四大直辖市所辖全部86个区县总数的2.33%)和6个设区的市(占全国284个设区的市的2.11%)的各级国家机关。第四种是省级行政区域的特定地域,包括第2项和第5项,二者所涉省级行政区域的数量与类型分别是1个直辖市(占3.23%)、2个直辖市和2个省(占12.9%)。其授权决定的内容均为自由贸易试验区的设立,并在附件中明确指明“特定地域的四至范围”。由于二者都将试点限于特定地域,因此应更细致地分析其所及范围。第2项决定设立了上海自贸试验区。第5项决定在广东省设立了广州南沙新区片区、深圳前海蛇口片区和珠海横琴新区片区,共3个自贸试验区;在天津市设立了天津港片区、天津机场片区和滨海新区中心商务片区,共3个自贸试验区;在福建省设立了平潭片区、厦门片区和福州片区,共3个自贸试验区;并在上海市设立了上海自贸区的扩展区域。每个片区的地域范围通常在20至40平方公里,最多不超过60平方公里,总面积为474.86公里,在我国国土面积中微乎其微。第五种是特定城市,包括第3项决定、第4项决定、第13项决定和第17项决定。其中,第3项决定和第13项决定涉及18个城市(即4个直辖市、10个省会城市和4个其他较大的市),第4项决定涉及3个城市(即2个直辖市和1个省会城市),第17项决定则涉及12个城市(即1个直辖市、4个省会城市和7个其他较大的市)。它们所试点的直辖市分别占全部省级行政区域总数的12.9%、6.45%和3.23%,所试点的较大的市分别占全部较大的市总数的4.93%、0.35%和3.87%。它们所包含的市的类型均较为多样,通常是直辖市、省会城市和其他较大的市的组合。第10项决定亦可勉强归入此类,但其试点及于全国,因为国务院只批准了上海和深圳两个证券交易所进行股票发行。第六种是县区市,包括第6项决定和第12项决定,分别涉及33个和291个县区市。因为二者的试点内容都是农村产权制度改革,因此主要是以农村为试点范围。在这两项决定作出的2015年,我国共有县级行政区域2850个,二者分别占县级行政区域的1.16%和10.21%。如果考虑到第12项决定分别在232个和59个县区市进行两项不同的试点(农村承包土地的经营权抵押贷款试点和农民住房财产权抵押贷款试点),则其实际比率分化为8.14%和2.07%。但与此同时,第6项决定和第12项决定分别将试点地域分布于全国31个和30个省级行政区域内,且地理分布极为均衡和分散。

   综合比较前述6种类型,笔者认为,通常情况下应当将试点的实质影响比率控制在10%以内。[18]事实上,前述16项授权决定多将影响比率控制在了10%以内。在此基础上,最优的影响比率应在5%以内,最高不能超过30%。第8项决定和第9项决定甚至分别超过40%和30%,这等于将近半个国家置于试点中,不必要地增加了试点风险。当然,也要结合其他因素进行综合考量,第8项决定并没有突破现行法律,因此其地域影响比率可以放宽。

   (二)地域差异分布的合理性

   就地域差异分布的合理性而言,第1项决定在全部17项授权决定中最差,因为将试点措施局限在一省及其所辖各级各类行政区域中,在地理分布上极不均衡。在理论上讲,经广东省检验为有效的机制或措施在推广到中部、西部或北部省份时,并不必然能够发挥作用。国务院在报告中亦承认“由于各地经济社会发展和管理水平存在差异,广东省的试点内容在全国范围统一调整的条件尚不成熟”,[19]却仍然提请在广东省继续试点,而非替换或扩大试点省份。在试点期限届满进行效果评估和报告时,由于广东省政府统一领导和控制省内各地的评估程序和报告内容,可能出现试点差异性遭到忽视的弊端。第2项决定则与此类似。在此后的授权决定中,全国人大常委会再没有仅将一省作为试点范围,由此似乎可以认为,地域分布的合理性受到了越来越多的考虑。

   地域分布最为合理的则是第6项决定和第12项决定,它们几乎在全国范围内均衡地分布试验地点,尤其是第6项决定,将33个试验地点分散于31个省级行政区域,从而能够最有效地检验地域多样性对试点机制或措施的影响。此外,第7项决定也极具代表性,在全国范围内分区域选定10个省级行政区域,再在每个省级行政区域内选定5个法院。

   其他决定则处在前述两个极端之间,合理性存在强弱之别。较弱的是第5项决定、第15项决定和第16项决定,其他则稍强。第5项决定是因为仅将自贸试验区设立在沿海地区的4个省级行政区域,地域分布极度单一。第15项决定虽涉及华北、华中、华东和西南四个区域,但试点集中于省级本级和设区的市范围,因此仍然过于单一。第16项决定则限于华北和华东两个区域,在地域上不具代表性。

   (三)空间限制的总体评价

   综合考虑实质影响比率和地域分布合理性,最优的授权决定是第6项和第7项,其实质影响比率分别只有1.16%和1.38%,却能够在全国范围内检测试点措施的地域敏感性。最差的授权决定是第9项,它虽涉及10个省级行政区域,却仅涵盖了华北、华东、华南和西南四个区域。相比之下,第8项决定虽然实质影响比率更高,涉及13个省级行政区域,却在地域分布上较为合理。

   可见,在试点地域选择问题上,虽然应当承认授权决定机关具有高度的自由裁量权,比例原则的审查基准应当是最宽松的,但仍能发现既有试点授权决定存在缺陷。

   

   六、结语

   上文的分析表明,既有17项地方改革试点授权在内容、时间和空间三方面都存在不合比例的情况,甚至有的授权决定打破了三方面的均衡,比如,第16项决定在17项授权决定所组成的乐谱中极不和谐,有跳出法治常规性的趋势。因此,极有必要对既有授权决定进行合比例性反思。应基于比例原则确立《立法法》第13条的适用标准,即重要性程度高的试点冲击力也大,应由全国人大授权,且应施以更明确的期限限定、更高强度的报告义务、更小的试点地域范围和更合理的试点地域分布。

   不过,《立法法》第13条由全国人大及其常委会予以解释,这就要求全国人大及其常委会自身注意合比例性控制问题。从程序上看,全国人大及其常委会只是地方改革试点的审议、批准和监督机关,而非实施者。因此,在审议和批准试点的过程中,全国人大及其常委会需要注意对草案的审核和控制,对于存在问题和瑕疵的草案,可以退回提案机关进行修改,从而保证试点在源头上符合比例原则的要求。此外,全国人大及其常委会应充分审议和有效监督试点报告尤其是最终报告,从而决定试点机制或措施的去留。最后有必要指出,但凡试点都需要试错,即使事前的理论论证再充分,都无法保证所试机制或措施必定成功,不能形成“试点没有不成功的”的迷信。如此才能在机制上保证科学和稳妥地推进改革。

   

   注释:

   本文受中央高校基本科研业务费专项资金资助,系厦门大学人文社会科学“校长基金·创新团队”课题“法理学前沿问题研究”(20720171006)的阶段性成果。

   [1]整理自《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》,决定文本亦公布于中国人大网,不逐一指明出处。

   [2]Andre Roux, Reforme de l’Etat et Experimentation, in Actes du Colloque International de Toulon, Bruxelles: Bruylant, 2005, p.99.

   [3][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第48页。

   [4]典型单一制的本质在于,“一个单一政治意志施加于公民全体从而使全体公民在所有领域服从于相同的法律”。V. Bernard Chantebout, Droit Constitutionnel, Paris: Dalloz, 2007, p.56.

   [5]比如,“直接选举乡镇长的做法……不符合宪法和有关法律的规定”,在2006年被全面取消参见盛华仁:《依法做好县乡两级人大换届选举工作》,《求是》2006年第16期然而,我国存在一个特殊问题,即宪法规范密度过高。宪法的特定内容过于具体,使地方改革试点动辄抵触宪法的明文规定,由此引发了“良性违宪”争论张千帆教授认为,“良性违宪”的出现是因为宪法和法律过多限制了地方自主权,为消除这种现象,就应当转变有关中央与地方关系的思维。宪法的根本目的不是通过制度性规定剥夺地方尝试的自由,更不是限制人民的基本自由,而是为所有人保障一个权利底线在这个底线之上,地方政府可以自由探索对满足当地需要而言最有效的途径参见张千帆:《宪法变通与地方试验》,《法学研究》2007年第1期

   [6]Avis n° 353605 du 24juin 1993 du Conseil d’ Etat.

   [7]Decision n° 2003-478 DC du 30juillet 2003 du Conseil Constitutionnel sur loi organique relative a l’ experimentation par les collectivites territoriales.

   [8]童之伟:《对监察委员会自身的监督制约何以强化》,《法学评论》2017年第1期。

   [9]李建国:《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉的说明—2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-03/09/content_1916887.htm, 2017年4月20日访问。

   [10]参见《大兴4200余宗集体用地“入市”严禁商改住》,载《新京报》2016年12月19日第12版。

   [11]童之伟:《将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略》,《法学》2016年第12期。

   [12]该内容规定于《立法法》第10条第3款,字面上仅适用于第9条规定的先行性行政立法授权,即相对法律保留事项尚未制定法律的,全国人大及其常委会有权作出决定,“授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规”。不过,全国人大常委会显然将报告义务扩大适用于地方改革试点授权。

   [13]另外,第12届全国人大常委会第27会议于2017年4月27日通过了《关于延长人民陪审员制度改革试点期限的决定》,将第7项决定所涉试点延期1年。

   [14]Loi organique n。 2003-704 du ler aout 2003 relative a l’experimentation par les collectivites territoriales,http://www.legifrance.gouv.fr, 2017年1月27日访问。

   [15]参见《国务院关于〈全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定〉实施情况的报告》,http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2016-02/26/content1 987084.htm,2017年4月20日访问。

   [16]参见周强:《关于〈关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定(草案)〉的说明—2016年8月29日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-10/12/content_1998977.htm,2017年4月20日访问。

   [17]这些因素在部分授权决定的作出过程中得到一定的考虑。区域代表性,如第3项决定选定地点的理由是试点“地区案件基数大、类型多,具有典型性、代表性,有利于检验试点效果”。区域可行性,如第2项决定选定上海与其在全国的经济地位、金融地位、贸易地位息息相关,“上海自身所具有的良好条件,亦有利于开展‘创新对外开放模式’的试验措施”。区域平衡性,如第6项决定“统筹东、中、西部和东北地区,兼顾不同发展阶段和模式”。区域对比性,如第5项决定增设广东、天津和福建自贸区是“希望可以与上海自贸区形成互补试验和对比试验”以上内容可参见国务院相关部委对试点方案的说明,理论分析可参见杜婉珍:《地方试验的合宪性控制》,厦门大学硕士论文(2016年),第35~37页。

   [18]以我国31个省级行政区域作为分母,考虑到地域多样性,在东、西、南、北、中五大区域分别选择一个省级行政区域进行试点,则其比率恰好为9.68%。

   [19]同前注[15]。

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