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论政府规制中的第三方审核
来源:网络转摘 作者:高秦伟 点击:61次 时间:2017/4/24 19:39:17

   关键词:  第三方审核 政府规制 行政执法 公共利益

   

一、引言

   

   频繁发生的食品安全、环境健康事件暴露出诸多问题,其中之一就是行政机关缺乏足够的人力、财力和物力来展开对违法行为的检查、惩罚和纠正任务,导致法律实施效果差强人意。近些年来,新修订的《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)、《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)、《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)、《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)、《中华人民共和国大气污染防治法》(以下简称《大气污染防治法》)等虽然提升了惩罚力度,但学者和公众仍然对法律遵从效果表示怀疑。以食品安全规制为例,据不完全统计,中国目前发放许可证的食品经营、生产企业有1185万家,[1]无照生产经营者(如小作坊、食品摊贩)更是数不胜数,而国家食品安全规制体系中的工作人员(公务员、协管员)数量并不多,行政检查、检测与样本的实验室分析所占比例亦不足,结果往往是执法不到位的现象极为普遍。

   目前,中国政府从中央到地方均在强化与推进事中事后规制方式,意在深入挖潜、提升政府规制的效能。[2]但从国外情况来看,通过引入第三方审核,充分利用私人资源,可以较大地缓解行政执法的压力,为顺利实现规制遵从与规制目标提供了市场形态的替代和补充方案,进而在实施策略上体现了公私合作型的治理样态。相对于第一方审核(企业对自己的产品和工艺等进行的内部检查)和第二方审核(作为购买方的企业对供应商进行的检查),第三方审核的主体多为由政府批准或者认可的私人主体。本文所探讨的第三方审核即指被规制者外部的私人审核员或者被规制者雇用的咨询人员为确保政府规制得以遵从的实施体系。[3]第三方审核也被称为私人认证,其主要任务包括测试、检查与认可;或被称为私人顾问,任务是评估企业是否符合规制要求。[4]此外还有第三方检查员、第三方审计员、第三方保险[5]等称谓。学者们普遍认为第三方审核可以替代政府直接实施调查、取证工作,由于审核专业性强、频次增加、内容全面,进而提升了遵从率、提高了执法效率,因此被广泛应用于环境保护、食品安全等社会性规制领域中。[6]然而,基于促进公共利益的考量,第三方审核虽然可以给消费者提供可靠的信息、促进被规制者提升产品和服务质量,虽然数量可观、专业性强,可以在遵从监督方面替代政府的直接监督,但第三方审核也存在一定的问题。例如,中国白酒中是否存在“塑化剂”的讨论便让公众对诸多检验机构的独立性提出了质疑。[7]再如,一些第三方审核者经常与企业合谋,基于激烈的市场竞争而损害消费者利益,[8]从而引起人们对可问责性问题的关注[9]。基于此,笔者认为政府应该建立相应的制度框架,在充分发挥市场、政府、社会各自作用的基础上,用以确保私人主体能够更好地行使传统的公共职能。

   

二、第三方审核的实践

   

   第三方审核的基本做法是独立的第三方审核者对被规制者是否遵从规制进行检查并向行政机关提供专家意见,[10]而行政机关保留了对法律规范不遵从行为的监督和制裁权力。在政府规制中利用第三方审核提升遵从效果的思路来源于私营部门领域中由标准组织发展的合格评定程序。合格评定是指对与产品、过程、体系、人员或机构有关的规定要求得到满足的证明。世界贸易组织(以下简称世贸组织)《技术性贸易壁垒协定》明确地指出合格评定是指为证明符合相关技术法规或标准而进行的第一方声明、第二方验收、第三方认证及认可的活动。合格评定包括检测、验证、认证和认可。[11]因为第三方的地位独立,所以企业在合格评定程序中更加重视第三方审核的运用。同时,有鉴于合格评定对企业交易行为的重要性,国际标准组织、国际电工委员会颁布了许多标准,依据这些标准,相关组织开展了与合格评定业务有关的服务。

   1.国外经验。许多国家将世贸组织关于第三方审核的要求内化成为国内法。例如,2011年《美国食品安全现代化法》在进口食品安全规制中引入第三方审核制度,要求美国食品药品管理局对未经认证而达到法律要求的食品予以拒绝进口;要求美国食品药品管理局建立对第三方审核者进行认可的体系;规定第三方审核者可以是外国政府、外国政府的行政机关、国外的合作方或者美国食品药品管理局认为其他的合适方,甚至包括了个人;指导美国食品药品管理局为第三方审核者、食品认证行为制定示范的认可标准规范。[12]又如,欧盟将第三方审核引入环境领域。以2005年启动的欧盟排放交易项目为例,相关欧盟委员会《第2007/589号决议》第2条要求被规制者应经由第三方展开审核并向所在国报告温室排放量。实施时,欧盟成员国内的被规制者往往通过合同聘用一家私人审核公司来负责审查被规制者的温室气体排放量,并向成员国政府报告是否与法律要求相一致。[13]

   2.中国做法。中国市场层面的认证认可与本文讨论的第三方审核类似,但此种认证多为自愿性质的。少数强制性产品认证则主要涉及国家安全、防止欺诈行为、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境等领域,如国家质量监督检验检疫总局2009年5月26日公布的《强制性产品认证管理规定》所规定的认证认可。因为市场竞争与国际贸易的需要,如今市场型的认证认可已经渗透到经济社会发展的方方面面。以食品安全第三方审核认证为例,农业部、环保部等下属的认证中心分别对有机食品、绿色食品、无公害食品展开认证,相关操作业已相当成熟。另外,一些大型食品企业还使用专门的第三方对其食品供应链展开审核。例如,麦德龙中国2007年成立了全资子公司“卖咨达”为麦德龙以及其他食品企业或者农业合作社提供食品安全咨询和评估服务。[14]值得注意的是,与国外利用市场型第三方不同,中国在政府规制中引入的第三方审核则主要以政府为主导,如天津市滨海新区食品药品监督管理局曾以购买服务的方式委托第三方审核,协助行政机关开展常态化巡查检测工作。[15]

   虽然中国认证认可及其相关制度取得了不少成就,但也存在诸多问题,如认证认可制度服务于产业发展的运行机制还不够健全、认证市场竞争无序、认证认可规制相对滞后、行业自律能力不强等。[16]而各级政府对于第三方审核的关注,多源自近年来食品、健康风险与安全事件增多,许多建议尚处于征求意见阶段。[17]由于在法理上未能厘清企业、第三方、行政机关的相互关系及角色定位,缺乏体系建构和规范指导,导致第三方审核能力不强、独立性差,既容易被企业俘获,也无法真正胜任核查,需要从整体上加以设计。

   

三、第三方审核的法理基础

   

   (一)实践新治理理念的需要

   自1980年代以来国际社会流行的公私合作理念是第三方审核产生的重要法理基础。通过引入市场与私人的力量,第三方审核明显提升了社会性规制效果。在实践中,第三方审核者替代政府机关行使检查权力、确保规制遵从,而政府机关则对这些私人主体展开协调和监督。公私各自克服不足,各自发挥所长。有学者指出第三方审核事实上是一种更为新颖的“新治理”理念的体现,与传统公私合作型治理模式有一定的差异。[18]新治理并不是说引入私人参与规制和行政过程是一种新兴的现象,而是主张政府规制不再具有中心地位,法律实施并非一种自上而下的强制性模式,强调治理的多中心、多主体、多方式等特点。还有学者针对第三方审核提出了“第三方政府”的概念。[19]虽然表述未必规范,但却形象地描述了越来越多的政府职能被第三方执行的普遍现象。与行政机关不同,第三方审核者更具有专业性、时效性等特征,它们利用一种合作的方式、同行评审的态度,更容易与被规制者实现信息共享,更容易发现和纠正被规制者的不遵从行为,符合新治理的理念与要求。在实践中,第三方审核特别适用于新兴的规制领域,其实施与适用的过程也被规制者认为是一种学习、交流、更正与提升的机会,而非如传统的行政机关检查,容易造成对抗与抵触情绪。[20]

   

   (二)深化行政执法理论的需要

   一般而言,规制既包括立法、行政机关创制规则的活动,也包括规则的实施和执行,主要涉及监督与促进被规制者遵从规则以及制裁违反规则的行为。我国行政法学界多使用“行政执法”一词来表示法律规范并不因为立法而完成,还需要持续地监督与实施才能够确保相对人遵从。虽然最近几年的立法特别强调监督检查和法律责任,[21]对行政执法特别是行政检查的方式、频率等作出了详细规定,但是学术界对于行政执法如何得以有效执行并予以监督,对于实施是如何促进遵从的,或者遵从行为如何影响实施力量分配的问题则缺乏深入分析。[22]国外学术界对单纯依靠政府规制实现法律遵从的问题展开了反思,并主张行政机关应以多种方式鼓励被规制者自愿执行规则,遵从优先的效果可能更为有效。[23]为此,在健康、生产安全、食品安全、环境风险等领域,由企业、行业协会所实施的自我规制、第三方规制成为法律实施的重要方式。[24]对于规制者而言,信息至关重要,是其展开合理规制及行政执法的前提。传统行政执法基于威慑理论展开,当被规制者认为不遵从法律的成本会超过违法所得时,才会遵从法律。不遵从法律的成本包括行政处罚、刑事处罚、民事赔偿以及声誉影响等法律成本。[25]因为规制者掌握信息不充分,所以被规制者违法行为被发现的可能性一般均较低,进而就导致如果惩罚不够重、发现概率低的话,威慑效果就并不明显。这一问题长期以来伴随与影响了行政执法的效果。一方面被规制者不断增多,而执法资源有限;另一方面威慑理论的假设也受到广泛质疑,因为其往往简单地将被规制者当作自愿遵从者或者是成本计算者。但事实上规制问题极其复杂,有时违法者的心态也难以解释。公私合作式规制实施模式通过信息分析,采取诸如教育、说服的方式可能远比惩罚方式更为有效。在审核过程中,第三方因全面介入企业的生产活动而可以获取被规制企业诸多的信息,可以利用教育、说服、学习等方式促使被规制者自愿遵从相关的规制要求。第三方审核的运作无疑在一定程度上深化了行政执法理论。

   

   (三)实现法律经济效用的需要

   从法经济学的视角来看,任何一项法律制度都应该基于成本收益而展开分析,从而实现经济效用最大化并为社会提供一个合作与竞争的模式。第三方审核的法理基础也正在于此。第一,政府可以充分利用私人资源和专业优势。政府利用第三方参与规制实施之前,私人在确认遵从层面已经积累了相当多的经验。以认证方式为例,国际上通用的产品认证模式就有许多种方式。[26]由于市场的需要,私人认证市场发展极为充分,其拥有良好的操作规范与专业优势,已被引入众多领域。即使法律或者行政机关没有要求,私人企业也会雇用第三方来监测与评估自己是否符合相关的规制要求或者标准,尤其是在国际合作领域。[27]以环境领域为例,企业往往会聘用合规审计师[28]来整体判断或者决定特定事项是否合规。不过值得指出的是,虽然法律要求企业自我规制并向政府定期报告,但这些数据的质量和可靠性值得怀疑。而第三方审核者基于独立的地位,无论是数据的可靠性以及质量均有保障。因此,许多国家在行政过程中广泛使用第三方审核。第二,降低政府成本。经济全球化以及健康、安全、环境领域规制事务的复杂化,对传统的法律制定和实施模式带来了挑战。而当规制方式由早先的命令控制型转向市场型或者自我规制型时,为因应创新和技术发展的需要,法律规范细化的任务往往由被规制者或者协会来完成。为了确保较高的遵从率,此时就需要更多的执法力量和信息来判断私人是否遵从规制,第三方审核无疑可以承担这些责任和成本。[29]政府借助市场化的第三方力量,提升检查质量,获取更多的信息,提高被规制者遵从的程度。从结果来看,第三方审核使政府有限的资源投入数量较少的第三方审核者而非多数的被规制者,政府成本得以降低。[30]同时,由于密切接触实务,第三方审核者也可以不断细化规则并提高标准,这在一定程度上也降低了政府立法的成本。当然,有必要进一步探讨被规制者由此增加的成本问题。总体而言,在政府规制中利用市场的力量,突出的优势在于可以弥补传统规制的不足、增强多元主义色彩、更好地代表各种利益的需求、提升专业化水平、降低政府成本。[31]

   

四、第三方审核的合法性分析


   传统上,行政检查职能是政府的固有职责,而且对负面遵从的决定导致惩罚性制裁系行政执法的经典含义与重要内容。行政机关的执法可能对相对人产生威慑并阻止其违法,而以第三方审核的方式来实现法律遵从,似乎会影响到基于威慑的实施模式的真正实现。[32]不过也有一些学者认为行政执法并非政府的固有职能,可以外包给私人来行使行政执法的职能,[33]而且这种方式更契合劝导、合作型的行政执法理念。而事实上,第三方审核之所以能获得政府及相关企业甚至相关法律法规的认可,主要是基于以下几个方面:

   (一)专业性

   各国实践之所以重视与发展第三方审核,一个重要的原因就在于第三方的专业性。这里的专业性讨论事实上具有两重针对性。对于行政机关而言,要想更好地规制经济社会,就必须掌握被规制者理解规制的情况以及规制作用的发挥情况等内容。将这些知识和信息反馈进立法和规制程序,有助于提升立法和规制的质量。而全面依赖第三方审核则会影响行政机关相关能力和专业性的培养,割裂法律制定与法律实施之间的关联,长此以往将削弱政府的规制能力。进一步讲,由于专业人士以及专业性能力涌向和保留在私人主体一边,行政机关则更会因为缺乏专业人才、知识而很难去监督第三方以及被规制者。与之相对应,对于第三方审核者,人们一般认为它们拥有众多的技术专家和专业判断知识。在多数情况下,第三方审核比传统政府检查更有优势,这是因为相对于能力低下、资源有限的政府,无能力的审核者更容易被市场竞争所淘汰。但在实践中,第三方审核者可能会因过度依赖企业管理体系所产生的文件而导致检查过于形式化;同时,由于许多风险难以预测,第三方审核也会遭遇审核能力不足的批评。因此,行政机关除应提高自身能力外,还应建立相应的规则确保第三方审核者拥有特定的技术和能力,满足认可体系的要求并定期再认可。而针对第三方审核仅仅利用清单展开书面审查的弊端,学者建议应基于风险差异而展开审核。[34]

   (二)可问责性

   公私合作的关键问题是可问责性。传统行政法为行政机关及其工作人员承担责任提供了多种机制,如听证、规则制定程序、行政复议程序、行政诉讼程序等。但对于第三方审核者而言,这些并不能发挥很好的作用,因为第三方审核者并非行政机关。在运作过程中,第三方审核在规制者与被规制者之间增加了一个角色,使得被规制者有机会隐匿它们的活动信息,从而也为其逃避责任提供了方便。很明显,若此时第三方审核者替代了政府检查者的角色,一旦第三方审核者仅仅向政府简单地提供被规制者是否遵从了法律的报告,那么其他大量的信息无法传递到政府那里,政府的角色和作用便会逐渐弱化。为了提升可问责性,政府对第三方审核者的监督和透明度要求特别值得关注。政府要有能力对第三方审核者进行监督。对第三方审核者进行监督,要求行政机关必须发展出一套新的体系。透明度意味着政府要接受公众的监督,但这些要求是否适用于第三方审核者亦值得关注。在实践中,第三方审核的透明度往往较差,如在自愿的环境审计项目中,审计报告一般不公之于众。企业往往认为审计属于保密事项,一些国家的法律也规定在审计过程中不用实施信息披露。[35]不过,既然是在行政规制中使用第三方审核,因涉及行政规制和执法问题,那么就必须建立相应的信息披露机制和责任机制。政府要了解第三方审核者的行为信息,从而确保它们承担相应的责任;而公众要了解所有行为者的信息,从而保证行政机关向公众负责。当然,涉及商业秘密的除外。与透明度相关的是公众参与机制,如针对第三方审核决定的申诉机制以及第三方审核者年度行为报告公开机制等。

   (三)独立性

   第三方审核者保持独立性有益于其客观地评估被规制者是否遵从法律。当然,形式上的独立并不必然导致最终决定的客观性。在实践中,第三方容易滥用权力,因为他们的费用是由企业来支付的。企业通常会选择自己喜好的第三方,第三方也倾向于为企业提供其所喜好的审核结论。即使是政府所使用的第三方审核也存在类似的问题。一方面,被规制者总是利用金钱上的优势要求第三方审核者提供他们想要的审核结论;另一方面,行政机关又要求审核者能够客观认真地审核以向公众负责。如何平衡两者的利益极其困难。理论上讲,第三方如果无法做到客观中立,声誉就会受到影响并失去客户,同时也可能被取消认可资质。独立性的确保需要建立相应的制度,如认证机构的持续认可与再评估制度、认证的强制轮流制度和单边咨询限制制度等。[36]

   (四)可选择性

   引入第三方审核意在降低政府成本,但结果可能会增加企业成本;同时因需要对第三方审核进行监督,政府又会形成新的规制并产生新的成本。对于小企业来说,成本压力则更大。有学者认为可以通过研究补贴机制来降低小企业的负担,不过此举又会为政府带来成本。[37]虽然理论上第三方审核比政府监督更符合成本有效性原则,但在实际中可能带来的将是以较低成本提供较低质量的服务等情况,使得建立第三方审核制度的初衷付之阙如。不过,这些分析并不构成否定引入第三方审核的理由。为了有效实现规制目标,有必要设计出多种可供选择的规制方式,以供规制参与者选择适用。事实上,中国自2013年以来推行的“事中事后监管”方式的改革正体现了政府试图构建多样化的规制方式来提升规制效果的思路。[38]只有建立多样化的、可供选择的规制方式,因势利导,方有实效。首先,从整体上对直接的政府行政执法、被规制者自我声明的合规评价、[39]第三方审核制度等多种方式进行衡量,结合不同领域,针对不同规制对象,选择合理、恰当的方式。[40]特别值得注意的是,要正确认识行政规制与私人规制之间的关系及各自的角色定位,相互协调,共同发挥作用。[41]其次,立法和行政机关在建立第三方审核制度之前,要考虑是否有充足的政府和非政府资源可以利用。要尽可能明确规制目标和规制标准,否则第三方审核中的不安全、不一致风险将会变得更高。再次,需要充分论证适用第三方审核的领域和方式。为了使第三方审核依法有据,或者有效拘束行政裁量权,可行的办法是对被规制事项进行风险分析,进而按照风险评价指标确定风险等级、决定是否采取第三方审核。[42]目前国外在事实上形成了法定和非法定两种第三方审核方式。[43]无论采纳哪种方式,风险分析必不可少。根据国外的经验,中国可以考虑依据不同的风险等级,强制要求或者自愿开展第三方审核,将之与行政执法、政府规制相配合,[44]从而减少行政机关的规制负担和抽检压力,并利用信息技术对第三方审核报告进行公开和分析,提升规制质量。最后,对经行政机关认可型的第三方审核模式和经普通认可机构认可型的第三方审核模式进行区分,以供被规制者自愿或依照法律具体要求加以选择。当然,还要注意不同模式的审核效力,这是因为咨询性审核结论和规制性审核结论在政府规制过程中的作用是不同的。


五、第三方审核的完善


   第三方审核作为一种规制形态存在一定的问题,需要从合法性角度予以分析并加以规制,如此才能发挥其积极功效。从国外情况来看,第三方审核制度的设计包括对审核者的认可、审核者的选择、审核绩效的评估以及审核信息的披露和报告等内容。虽然政府规制引入第三方审核是一种新型的规制方式,但其规范依据则主要来自于认证认可制度的规范依据。2003年《中华人民共和国认证认可条例》(以下简称《认证认可条例》)规定了认证、认可的相关内容,但操作性较差。例如,《认证认可条例》第14条规定了避免认证机构可能存在的利益冲突问题,但对如何认定以及如何防止利益冲突并未作详细的规定,有必要加以修正。《强制性产品认证管理规定》的规定虽然相对详细,但因相关认证信息并不需通报行政机关,故如何与第三方审核制度相衔接的问题仍需关注。加之这些安排仅是在商业层面的应用,如果要适用于政府规制之中,还要就参与性、透明度、可问责性作特别规定。总之,为了使第三方审核制度能够有效运作,有必要完善现行认证认可制度及其规范。

   (一)制度完善的前提

   引入第三方审核,本身就是利用市场化力量弥补政府规制不足的理念的具体应用。因此,在设计和完善第三方审核制度时,重要的前提在于有必要从市场、政府、社会之间的关系出发探讨现行制度是否足以应对其引发的问题。中国的认证工作起步较晚,20世纪90年代才颁布了相关认证规范,成立了统一监督管理的主管机构。中国的认证工作是在政府推动下建立的,与认证业务本身从市场发端有着本质的区别。当然这样的设计符合当时中国的基本国情,在市场、社会发展不充分的情况下,必须依靠政府自上而下地推进,才能建立起相应的制度。应当注意的是,其与国外目前市场、政府共同推动的做法在取向上并不相同。国外强调以市场为主、政府为辅,通过竞争、合作的方式实现法律遵从,此种强调政府规制与私人规制互动的理念和做法值得我们借鉴。(1)调整市场、政府、社会各自在认证领域中的作用,特别是政府不能够独自垄断认证领域中的所有事务。只有坚持这一前提,才能够合理地完善中国的认证认可体制,确立起科学的第三方审核制度框架。[45](2)应考虑由谁负责来实施规制的问题。目前,国家认证认可监督管理委员会(以下简称认监委)在名义上统一主管全国的认证认可工作,但事实上却很难与卫生、农业、环境、食药部门以及地方各监管部门展开有效地沟通、协作,这将导致各自为战、信息难以共享的格局,影响对认证机构实质性的监管。当然,为了化解这一突出问题。国务院于2002年建立了包括农业部、商业部等20余个部委在内的全国认证认可工作部际联席会议。不过,每年一次的联席会议很难解决认证认可中的具体问题。而且,认证与专业技术、标准化问题密切相关,涉及市场、社会多种因素。因此,如何改变目前中国以政府主导的认证体制,允许中央、地方、监管部门、行业协会、企业、公众参与其中,将是未来的重要课题。如果沿着这样的思路改造认监委,相信其能够更好地体现市场需求,体现多元主体的利益关切。(3)处理好第三方审核与强制性认证的关系。第三方审核与强制性认证有着许多共通之处,特别是强制性层面。但目前中国的强制性认证过于强调事前准入,而忽略了事中事后的监督;过于强调第三方和企业的关系,忽略了政府与第三方之间的信息共享和认证结果采信。[46]因此,两者仍有不同之处,需相互借鉴使用。同时,使用好这两者,对于进一步深化行政许可改革也有着积极的意义。未来可以考虑将一些行政许可向认证认可方式转变。例如,根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第4项,锅炉等特种设备被视为行政许可的典型类型,但从技术特征来看,完全可以通过强制性认证或第三方审核加以解决,如此既能缓解政府压力,也可利用市场优势,更可以持续确保安全性能。(4)处理好第三方审核与自愿性认证的关系。目前中国在环境、农业、食品安全领域多采用自愿性认证。以食品安全为例,实践中认证效果不佳且重复认证现象突出,无端增加了企业的成本。究竟何时使用自愿性认证,何时使用第三方审核,何时使用政府规制的方式,需要从产品、服务或者管理体系所带来的风险等多个方面展开分析,而并不是说强制性认证或者第三方审核的效益就一定优于自愿性认证。行政机关要尽量充分利用现有的市场型的第三方审核、认证体系,通过完善相关规范,实现制度实施的有效性。例如,对于涉及保护国家安全、保护人身健康与安全的产品,实施强制性产品认证制度;涉及保护动植物安全、保护环境和防止欺诈的产品,允许企业自我声明其产品符合相应强制性的要求,或者自愿向强制性产品认证的指定机构申请强制性产品认证。必须明确的是,第三方审核并非适用于所有的规制领域,要充分考量不遵从风险的高低,只有当政府资源有限、很难收集到有效的遵从信息时才加以适用,美国加利福尼亚州的温室气体报告规则以及进口食品项目就是例证。(5)处理好第三方审核与行政许可的关系,特别是第三方审核可否与行政许可并用的问题。有研究表明,第三方审核与行政许可的并用会增加企业成本,[47]但从风险规制视角出发,有时采取行政许可之后,为提升其遵从率,仍然可以采用第三方审核。当然,随着企业遵从率的提高,或许可以取消行政许可,替代以第三方审核或者其他制度,从而有效降低成本。另外,为了使第三方审核符合成本有效性的基本要求,仍然需要进一步研究的是认证认可相关制度的完善。如果认可太难或者管理水平太差,第三方审核者相对就少,被规制者就很难以较为合理的成本雇佣到第三方审核者。其他方面如报告、公开等规则的有效性也会影响第三方审核的整体成本有效性问题。

   (二)完善认可规则

   认可,是指由认可机构对认证机构、检查机构、实验室以及从事评审、审核等认证活动人员的能力和执业资格予以承认的合格评定活动。认证,是指由认证机构证明产品、服务、管理体系符合相关技术规范、相关技术规范的强制性要求或者标准的合格评定活动。[48]各国的差异在于政府是否需要亲自对审核者作出认可,或者授权给一个认可主体。即使授权给一个认可主体来实施,行政机关仍然要建立一套认可的基本要求和程序,有时也会先由认可主体来确定规则再经行政机关批准,以此增加规制的强度;行政机关也会批准多个认可主体,通过市场竞争来监督认可主体。在市场化程度不高的当下中国,依然采取的由政府主导即认监委认可的模式,在未来,一方面需要引入更多利益相关方参与,另一方面则需细化认可规则。

   认可规则为第三方审核者确立了最低的专业和培训要求,这涉及第三方审核者的能力问题。许多国家的行政机关要求认可主体与审核主体要遵循相关的国际标准以及成为相关国际产业协会的成员,利用国际规则或标准监督认可主体。例如,作为认可机构的国际标准化组织就专门颁布了适用于所有的认可机构用以批准认证机构的标准,对第三方审核者非歧视性运作、独立性等要求。再如,美国加利福尼亚空气资源委员会直接认可个人或者组织从事审核行为,规制机关要求个人审核者具备最低的教育背景(如具有涉及科学、技术、商业、统计、数学、环境政策、经济学或者财政审计专业的本科学位)或者足够的相关经验;必须在“排放数据管理、排放技术、排放实施或者实施审核其他相关必要技术领域”拥有最低2年的专业工作经验;必须完成系统的审核业务培训课程,并在考试中通过考核。如果涉及特定领域,还要满足行政机关制定的特定领域的技术要求以及培训课程。对于企业审核者而言,至少必须拥有5个全职工作的员工且至少拥有2名有关铅方面的审核员,要证明至少有100万美元的责任保险,有阻止利益冲突以及支持与审核相关业务的员工参与培训的政策。[49]总体而言,国外许多政府机关基于国际上的最佳实践发展了自己的认可项目。目前中国的认可规范主要依据《认证认可条例》,但其适用领域宽泛,具体规则并不完善,未来尚需结合具体部门确定不同专业性需求的认可规则。[50]

   与认可相关的问题还包括认证机构设立的合理化问题。首先,要保障认证机构的独立性。如果说国外强调独立性侧重于与所雇企业的独立,那么中国则须关注认证机构与监管部门的独立性。事实上中国目前最重要的、占据市场份额绝大部分的认证机构均与国家质量监督检验检疫总局和认监委有密切的关系。这不仅可能导致规制不力,更可能导致规制不公,损害认监委等部门的权威性。因此,政府要在发展中逐渐退出认证市场,切实推行政企分开。其次,要探索建立多种多样的认证机构。目前中国的认证机构既有公司制性质的,也有事业单位性质的。后者如需有效运作则需要更多的法律支撑,同时也可以考虑探索建立类似于律师事务所、会计师事务所的合伙制认证机构,进而体现专业性和可问责性相结合的价值追求。

   (三)健全第三方审核行为规则

   首先,完善第三方审核者选择规则,从而确保第三方审核者在从事特定的审核事务时具有必要的专业性和独立性。对于被规制者如何选择一个经认可的第三方审核者,中国的相关要求仍然过于笼统,需要进一步细化。例如,可以考虑通过建立审核者内部分权和尽责要求的规则来实现《认证认可条例》第23条第1款“认证机构及其认证人员应当及时作出认证结论,并保证认证结论的客观、真实”的要求。具体的作法是可以规定第三方审核者内部应形成多个团队,相互制约。在一些国家的温室气体报告规则中,行政机关要求审核团队应至少包括2个有关铅问题的审核者,一个从事审核业务,另一个则对审核实施独立的审查,职能类似于复核,同时禁止审核者将任务再委托分包。再如,要建立和完善对利益冲突监督的规则。第三方审核中的利益冲突表现为因财政或者其他行为、与其他人/组织的关系,导致个人或者组织可能无法提供中立的审核意见。为此,规则可以要求即将受被规制者雇佣的第三方审核者在开始审核的一定期限内前提供潜在的、有关利益冲突的自我评估报告,报告中应说明过去与被规制者合作的情况,审核者要对利益冲突以较高、中等、较低进行评级。如果是中等以上的级别,审核者应向行政机关提交整改计划,否则将无法承担审核工作。在整个工作过程中,审核者还应对利益冲突进行监测并及时报告,如团队中有成员受到被规制者咨询或者成为其雇员的情况。此外,应建立审核轮换制度。为防止因长期雇佣关系而产生的合谋现象,审核者必须定期轮换。例如,强制性地要求被规制者至少每6年改变所雇佣的审核组织。这样的要求可以阻止审核者变得懒惰,防止因其与客户熟悉而不尽力工作,避免因长期合作而产生的利益冲突。

   其次,完善审核程序规则。审核程序规则为审核工作设定框架结构,规定第三方审核者如何行使审核权,帮助第三方审核者全面实现规制目标,从而提升审核的质量。[51]审核程序规则的详细程度决定了第三方审核者裁量权范围的大小,这一点与行政机关所遭遇的问题相同。[52]中国目前的许多认证规范规定较为粗疏,应予以完善。可以借鉴欧盟对第三方审核规定的五步程序,即战略分析阶段、风险分析阶段、具体审核阶段、内部审核阶段和提交报告阶段,进而细化每项程序的具体要求。[53]另外,还应加强对第三方审核者行为的规范,如应要求审核者必须准备审核计划,至少包括与被规制者面谈的日期;参观工作场所的日期;需要审查的文件和数据;完成审核的日期,等等。同时还要求审核者必须实地考察,确保被规制者所有信息的完整性;了解相关的数据管理系统;收集、审核其他认为有必要的信息。被规制者也必须收集和保存好相关的信息,使所有的信息都能为审核者获取。行政机关应指导审核者使用基于风险的方式来审核,这也就要求审核者应该要对审核事项进行抽样分析并分级,然后确定不同的审核方法。规则还应要求被规制者在审核过程中提出自己的整改建议,如此可使许多问题在审核结束之前便得以修正。为了解决审核者与被规制者出现不一致意见的情况,在审核意见确定之前还应设立独立复审的程序。一般情况下,复审者并不参与前期的活动,而是对计划、数据抽样以及结论作出最终的检查。

   再次,完善第三方审核的报告和公开规则。行政机关必须确立涉及认可主体、审核主体、被规制者的何种信息需要报告给政府以及向公众公开的规则。设计良好的报告和公开规则可以实现可问责性和促进透明度。相关法律也会要求被规制者实施自我报告,[54]不同的是第三方审核中的自我报告要经过第三方审核。根据这些规则,第三方审核要提交报告对其肯定或者否定性的结论做出解释。相对于企业的自我报告,由专业性更强的第三方审核者负责提供相关的文件,可以减轻被规制者在规制遵从方面的负担,将主要精力投入生产,也可抵消因增加第三方审核而产生的相关成本。实践中,虽然使用这些数据的主体多为被规制的企业,但是行政机关仍然认为此举对监督第三方审核者有所裨益。

   最后,明确细化认证机构的法律责任。虽然目前中国的法律规定了认证机构与生产企业承担“连带责任”,但因由消费者负举证责任,故实难发挥有效监督作用。因此,建议规定在发生事故时生产企业负有无过错举证责任,事故发生之后由生产企业举证认证机构的责任,若不能举证,则生产企业承担全部责任。[55]

   (四)改善政府监督制度

   中国认证市场问题较多,故行政机关必须确保、监督第三方审核者承担相应的责任,以避免任何可能存在的审核漏洞。有效的政府监督包括政府对审核、认可行为的审计和规制。在完善相关规则时,政府可要求认可主体每年对审核主体进行审计。实践中,行政机关可以对被规制者的不遵从实施制裁,也可以对违法的第三方审核者实施处罚,撤销对第三方审核者的认可。因为第三方审核者主体数量少一些,政府执行与监督的效果就会相对好一些。此外,信用规制、行业自律、社会监督等其他手段也必不可少。[56]另一个监督机制就是允许公众、公共利益组织、被规制者质疑第三方的相关决定,即利害关系人可以对审核结论提出反对意见。不过,实践中有些行政机关并不因第三方审核者做出的否定性结论而必然对被规制者采取强制措施,有时还会与被规制者一起工作并纠正问题,这也正是合作型执法模式的体现。但是,如果第三方审核者与被规制者发生争议,被规制者可以申诉至行政机关,由其作出最终的决定,此时就会引发与启动行政程序。

   注释:

   ①参见张德江:《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国食品安全法>实施情况的报告——2016年6月30日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-07/01/content_1992675.htm,2016-07-07。

   ②参见国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》、国务院办公厅《关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》、山东省人民政府办公厅《关于加强行政审批事中事后监管的指导意见》等。

   ③See Lesley K.McAllister,Regulation by Third-Party Verification,53 B.C.L.Rev.1,2(2012).

   ④See Miriam Seifter,Rent-a-Regulator:Design and Innovation in Privatized Governmental Decisionmaking,33 Ecology L.Q.1091,1096-97(2006).

   ⑤See Margaret M.Blair et al.,The New Role for Assurance Services in Global Commerce,33 J.Corp.L.325,329(2008).

   ⑥参见李军超:《基于第三方认证的社会性规制—— 一个合作治理的视角》,《江西社会科学》2015年第7期。

   ⑦参见高秦伟:《从塑化剂风波看第三方检测机构》,《东方早报》2012年12月19日。

   ⑧参见樊根耀:《第三方认证制度及其作用机制研究》,《生产力研究》2007年第2期。

   ⑨See Errol Meidinger,The Administrative Law of Golbal Private-Public Regulation:The Case of Forestry,17 Eur.J.Int'l L.47,71-72(2006).

   ⑩See Clark C.Havighurst,Foreword:The Place of Private Accrediting Among the Instruments of Government,57 Law & Contemp.Probs.,1,2(1994).

   (11)参见葛志荣主编:《<技术性贸易壁垒协定>的理解》,中国农业出版社2001年版,第6页。

   (12)参见卢礼卿、张少辉:《<食品安全现代化法案>有关第三方审核机制的研究与思考》,《上海食品药品监管情报研究》2014年第8期。

   (13)See[U.K.] Dep't of Energy & Climate Change,EU Emissions Trading Scheme:The Quick Guide for Operators on Preparing for Annual Verification(2008),http://www.decc.gov.uk/en/content/cms/emissions/eu_ets/euets_phase_ii/monitoring/monitoring.aspx,2016-09-19.

   (14)参见卢礼卿、张少辉:《<食品安全现代化法案>有关第三方审核机制的研究与思考(续)》,《上海食品药品监管情报研究》2014年总第130期。

   (15)参见张玉录:《浅谈食品安全第三方监管新模式》,《中国食品药品监管》2015年第9期。

   (16)参见刘宗德:《认证认可制度研究》,中国计量出版社2009年版,第6-7页。

   (17)参见周清杰、徐菲菲:《第三方检测与我国食品安全监管体制优化》,《食品科技》2010年第2期。

   (18)See orly Lobel,The Renew Deal:The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought,89 Minn.L.Rev.342,343-44(2004).

   (19)See Lester M.Salamon,The New Governance and the Tools of Public Action:An Introduction,in Lester M.Salamon ed.,The Tools of Government:A Guide to the New Governance,Oxford University Press,2002,p.2.

   (20)See Clifford Rechtschaften,Deterrence vs.Cooperation and the Evolving Theory of Environmental Enforcement,71 S.Cal.L.Rev.1181,1250-51(1998).

   (21)例如,《食品安全法》第8章、《环境保护法》第2章、《安全生产法》第4章分别规定了“监督管理”,内容与措施远比先前的版本详细。

   (22)有学者在食品安全执法领域提出竞争性执法,可以视为一种新的探索。参见戚建刚、刘菲:《论竞争性食品安全监管执法制度》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2016年第3期。

   (23)参见杨炳霖:《回应性管制——以安全生产为例的管制法和社会学研究》,知识产权出版社2012年版,第38页。

   (24)中国法也开始关注这种方式的运用,如《食品安全法》第4条、《环境保护法》第42条、《安全生产法》第3条等规定。

   (25)See Timothy F.Malloy,Regulation,Compliance and the Firm,76 Temp.L.Rev.451,462(2003).

   (26)参见刘宗德:《认证认可制度研究》,中国计量出版社2009年版,第24-26页。

   (27)See Neil Gunningham & James Prest,Environmental Audit as a Regulatory Strategy:Prospects and Reform,15 Sydney L.Rev.492,495(1993).

   (28)See Michael Power,Expertise and the Construction of Relevance:Accountants and Environmental Audit,22 Acct.,Orgs.& Soc'y,123,126(1997).

   (29)See Lesley K.McAllister,The Enforcement Challenge of Cap-and-Trade Regulation,40 Envtl.L.1195,1198(2010).

   (30)See Neil A.Gunningham,Towards Effective and Efficient Enforcement of Occupational Health and Safety Regulation:Two Paths to Enlightenment,19 Comp.Lab.L.& Pol'y J.547,565(1998).

   (31)See David M.Lawrence,Private Exercise of Governmental Power,61 Ind.L.J.647,651-57(1986).

   (32)有关威慑理论,参见杨晓维、张云辉:《从威慑到最优执法理论——经济学的视角》,《南京社会科学》2010年第12期。

   (33)See Sidney A.Shapiro,Outsourcing Government Regulation,53 Duke L.J.389,414(2003).

   (34)See Friederike Albersmeier,et al.,The Reliability of Third-Party Certification in the Food Chain:From Checklists to Risk-Oriented Auditing,20 Food Control 927,930(2009).

   (35)See Eric W.Orts & Paula C.Murray,Environmental Disclosure and Evidentiary Privilege,1997 U.Ill.L.Rev.1,28.

   (36)参见李军超:《基于第三方认证的社会性规制——一个合作治理的视角》,《江西社会科学》2015年第7期。

   (37)See Allison F.Gardner,Beyond Compliance:Regulatory Incentives to Implement Environmental Management Systems,11 N.Y.U.Envtl.L.J.662,701-02(2003).

   (38)参见张茅:《深化商事制度改革加强事中事后监管》,《中国工商管理研究》2015年第11期。

   (39)参见工业和信息部、国家工商行政总局、国家质量监督检验检疫总局《关于规范工业产品质量企业自我声明的实施意见》(工信部联科[2011]367号)。

   (40)行政规制与私人规制的比较,See Timothy D Lytton,Competitive Third-Party Regulation:How Private Certification Can Overcome Constraints That Frustrate Government Regulation,15 Theoretical Inq.L.539,562-67(2014).

   (41)从第三方审核制度的使用来看,行政规制与私人规制之间既存在竞争关系,也存在互补关系。学者利用两个案例说明了这种关系。See Timothy D.Lytton,Competitive Third-Party Regulation:How Private Certification Can Overcome Constraints That Frustrate Government Regulation,15 Theoretical Inq.L.539(2014).

   (42)参见2016年《食品生产经营风险分级管理办法(试行)》。

   (43)See Timothy D.Lytton,Competitive Third-Party Regulation:How Private Certification Can Overcome Constraints That Frustrate Government Regulation,15 Theoretical Inq.L.539(2014).

   (44)第三方审核关注较为全面,而行政检查、行政执法与行政规制在短时间内获得客观有效的证据和信息难度较大,两者可以相互结合,实现信息共享。参见徐平平、王传娟:《行政监管采用第三方认证结论的探讨》,《认证技术》2010年第8期。

   (45)参见周燕:《政府监管的负效应研究——以强制性产品认证为例》,《学术研究》2010年第3期。

   (46)参见国家认证认可监督管理委员会认证认可技术研究所:《认证认可结果采信与信息共享研究》,中国标准出版社2010年版,第27-30页。

   (47)参见江西省技术监督局:《江西省强制性产品认证行政监管分析及思考》,《质量探索》2013年第8期。

   (48)参见国家认证认可监督管理委员会认证认可技术研究所、国务院发展研究中心发展战略和区域经济研究部:《中国认证认可发展战略研究》,中国标准出版社2010年版,第4-5页。

   (49)See ARB Verification Program Review:Greenhouse Gas Emissions Verification Program at the California Air Resources Board 2,Cal.Air Res.Bd.,http://www.arb.ca.gov/cc/reporting/ghg-ver/verification_summary.pdf,2016-09-12。

   (50)参见周元根:《浅析认证行政监管的发展与改革——关于认证行政监管现状的调研报告》,《中国计量》2014年第2期。

   (51)See Amy Shapiro,Who Pays the Auditor Calls the Tune?:Auditing Regulation and Clients' Incentives,35 Seton Hall L.Rev.1029,1035(2005).

   (52)See DanielJ.Gifford,Discretionary Decisionmakingin the Regulatory Agencies:A Conceptual Framework,57 S.Cal.L.Rev.101(1983).

   (53)Commission Decision 2004/156,Establishing Guidelines for the Monitoring and Reporting of Greenhouse Gas Emissions Pursuant to Directive 2003/87/EC of the European Parliament and of the Council,arts.1-2,2004 O.J.(L 59) 1,31-33(EC).

   (54)例如,《食品安全法》第47条规定的“食品生产经营者应当建立食品安全自查制度,定期对食品安全状况进行检查评价”以及《企业信息公示暂行条例》第8条规定的企业年报与公示制度。

   (55)参见国家认证认可监督管理委员会认证认可技术研究所、国务院发展研究中心发展战略和区域经济研究部:《中国认证认可发展战略研究》,中国标准出版社2010年版,第59页。

   (56)参见钟向阳:《关于实施认证行政监管有效途径的思考》,《质量技术监督研究》2010年第3期。

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