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多维视角下中国法制与法学发展面临的三重矛盾
来源:网络转摘 作者:于浩 点击:14134次 时间:2013-04-12 13:23:17
【摘要】马克思主义法哲学语境下的多维视角是探究我国法制和法学发展战略的一个极其重要的突破点,透过多维视角对法哲学理论的梳理与探索,有助于寻找一种正义的范式来解决目前中国法制与法学发展的困境。当代中国法制与法学发展凸显为“法制与法学的断层”、“现代性与后现代性的共存”、“本土化与全球化”三重矛盾。把脉我国法制与法学发展的症结需把握法律多元价值的内在规律,开放理论的话语权,把握住可以促进我国社会主义法治发展的契机与推动力,实现由“主权的中国”到“主体的中国”的关键性转变。
  【关键词】多维视角;断层效应;现代性;后现代性;本土化;全球化
  
  立足21世纪的本土语境,我国依法治国的战略和法治国家建构已经愈加成为清晰的治国理政方向。然而,就法制改革的空间而言,本土性法制理论的准备却表现出滞后性。自改革开放以来,我国的经济改革取得了举世瞩目的成就,而经济改革的成功所映射出的是从上个世纪80年代伊始我国经济学界呈现的多元化的经济理论模式与习惯。较之经济改革理论的“百花齐放”,法制改革理论的横向推进还略显单薄,不论是对制度的反思还是创新,都需要一域相对宽松自主的土壤。菲利普·凯恩(PhilipJ.Kain)提出:“虽然马克思主义对于共同利益与普遍意志的极权化理论容易迈向极权主义之路……但事实上,马克思主义在某种程度上是一种多元主义,其实质在于社会对于价值多元的容忍促成了自身权利的回归。”[1]如果说马克思主义法哲学的中国化需要法制的改革与创新来践行的话,这一进路的“桥头堡”必然需要扼守住多维视角这块阵地。对我国21世纪法制和法学发展战略之思考的视角必须是多维的,没有任何一种维度是我们不需要亦不能加以反思与批判的。把脉我国法制与法学发展的症结以及为未来预设进路都要把握多维视角这一总体性思考原则。
  
  一、中国法制与法学的断层
  
  法制与法学的发展实际上并非处于同一进路。法制发展之路与法学演进之路是存在断层的,两者之间也并不是简单的“体”与“用”的关系抑或“目的”与“工具”的关系。很大程度上,这一断层本身就是诸多冲突与矛盾的法律现象的集合体。探索这一断层的内在理路,表现为两个方面:
  一方面,法学研究与法律生活疏离,其中以法理学尤甚。[2]法学理论矗立孤岛,与法律实践相疏离,一些在学界表现出的重理论而轻实践,言必谈“经典”的现象正是这一法制与法学断层效应的表征。有学者称其为“倒钩范式”[3],即如同足球比赛中的“倒钩射门”一样,当代的法学研究走入了标新立异的怪圈,不求可行性,但求高难度,闭门造车,跑马圈地。为学术而学术的结果便是导致“新概念”、“新理论”、“新主义”的泛滥以及法学学科的随意边缘化,法制的实践层面与法学的理论层面形成了一种二元对立的局面,亦即法学功能上的虚无主义。应该按照法律本身的逻辑范式去自证还是应该参照法律的社会功效来认知,前后两者之间产生了根本的分歧,法制之水无法涉及法学之源,是为断层效应之第一重困境。
  另一方面,法制的保守与法学的创新呈现对立。根据哈贝马斯对于“事实”与“规范”的论述,当法律的规范性旨在国家意志的保障之时,一方面在保证普遍意义上的承诺时可采取强制性的措施,另一方面为规范本身的传统正当性的起源做出制度性先决条件的保证。如此,法律的规范性才会得以留存,进而将可期遵循法律赋予的职责。[4]不论是法律的规范性还是强制性,保障的都是一种基于经验的“预期”,从而减少不确定性。法制的形态与法律的目的在这一意义上得到了统一。法制成为了社会的保守力量,也正是由于法律所追求的经验性的可预期,在交互行为中,才可能表现为经济交易的成本降低以及对任意性权利的重要约束。[5]而法学的发展在一定程度上却与法制呈现出一种对立的形态,亦即法学的发展是反保守性的甚至是革命性的,其因由在于中国法学发展的立足点为反思和批判。不同于法制发展对于经验上的“预期”的依赖与追求,法学发展所期待的是探寻一种更具德性、更加善好和幸福的生活“范式”。中国法学自改革开放以来,便受这一“范式”的支配,法学所承载的任务便是促使中国社会结构进行现代化转型,无数法学学者为“中国”这个抽象概念添加新的注脚。因此,法制的传统保守与法学的批判创新的矛盾是为断层效应之第二重困境。对于这两重困境,我们同样可以梳理出两个基本问题:
  其一,法学理论研究是否可以与法制生活觅得共契?我们要找到法学理论研究与法制生活内在的契合,就必须把视角从单一的点上解放出来。诚如弗里德曼对于法律的认识所提出的“长—宽—高”三维立体模型一样,法律的源流、法律的机构和规则、法律的目的共同构成了法律“长—宽—高”的“三维现象”,“只有在社会制度的层面上才可能对法律有更为清晰的认识,换句话说,‘作为制度事实的法律’实际上是对行动中的法律的较好概括”[6]。也就是说法学与法制的发展不是平面的,同样都需要在“长—宽—高”三个维度上具有纵深。
  在第一维度上,法学的发展需要整合历史的观念性与历史的社会性。在这一维度上,法学研究应该去挖掘并且遵循法律发展的规律,不论是对历史观念性的文本、符号以及逻辑等,还是对历史社会性的伦理、制度、习惯等的探究,都需要还原出法律演进真实的轨迹,即在支离破碎的历史材料中求索隐微的规律。而法制生活的内涵同样应该是连续性的,我们姑且称之为一种“法制的进化论”,法制的进化同样遵循的是一种事物发展的规律,是一种对历史的批判性继承和否定性继承,就如马克思所批判的“从这些不同思想中抽象出‘一般思想’、观念等,并把它们当作历史上占统治地位的东西,从而把所有的这些个别的思想和概念说成是历史上发展着的一般概念的‘自我规定’。”[7]在法制进化的过程中,并不是随着某些“一般思想”和观念的抽出而铸型,也不是遵循某种单一的线性规律,而是对于整个历史的观念性与社会性材料的整合,也就是说不能称其为一个简单的因果链条,前因的特异性也可能包含在后果里面,同样后果的特异性也可能出现在前因里面,如此在第一维度上法制发展的应然前路恰好又回到了法学发展的逻辑起点,如果把前者比作锁,那么后者必然是这把锁的钥匙。
  在第二维度上,法学发展的主要任务在于构建和完善法学的“中枢系统”。这一系统在法律与社会的关系中是占据主导和支配地位的,这一系统的最大作用便是在法律规则与社会秩序在与人这一主体产生作用时,为其反应赋予正当性。这一复杂模型的运转靠的是一种近三十余年逐渐积累起来的“法律习性”,凭借这一习性,才能对社会生活中各个系统和亚系统的刺激产生准确的反射。要想通过以法学为主体来完善这个系统,就必须诉诸制度层面,透过权力的运作来为这个系统本身赋予正当性。与人体类似,仅仅有一个中枢来统筹整个局面是不够的,于是在法制层面上,实践性与规范性成为了关键因素。根据最基本的逻辑便可知,法律的产生并不是因为法律关系,法律的产生是基于社会关系而又最终作用于社会关系,成为社会关系最重要的调节器。法律制度的发展就是要逐步将抽象的法律制度化,通过法律实践作用于社会实践,最终合理地调整个人—社会—国家之间的交互关系。总之,在第二维度上,法学构建的“中枢系统”的功能需要通过法制的社会调节作用来实现,而法制的调节作用又需要“中枢系统”来做出反射命令,二者如是产生了统一。
  在第三维度上,将价值合理性与形式合理性有机结合。博登海默认为法律的秩序性构建就是对正义的探索,其核心在于秩序与正义的关系。“秩序,一如我们所见,所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构,而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。”[8]故关于形式合理性与价值合理性的判断便成了秩序与正义之争。这似乎是一个两难命题,因为秩序与正义之间并非对立关系,对秩序的追求同样可以包含对正义的追求,反之亦然。并不是说追求秩序就必须要抛弃正义,追求正义就可以不讲秩序。我们需要判断的是哪一个可以达到两者叠加的相对最大效应,即法律所追求的目的是形式合理性还是价值合理性。追求秩序所把握的核心便是“合乎法则性”,着重强调事物发展都具有内在的规律与联系。而追求正义的核心则是“天然的合理性”,罗尔斯认为正义的对象是社会的基本结构,“正义是社会制度的首要德性,正像真理是思想体系的首要德性一样。”[9]存在于社会结构中的权利、义务、生产关系、经济利益等均受正义的作用,如果把这一判断看作是一个目的论,那么法律发展的“反自然选择”便不能成为一个圆满的命题,因为这样就走到了法律的社会控制的反面(作为控制主体的法律与社会颠倒)。既然法律的秩序性不能走到这一命题的反面,那么就不得不符合正义——社会制度的首要德性的内在要求。逆推回去便是形式论符合价值论的内在要求,价值合理性可以作为形式合理性的思想基础和评价尺度。统而论之,在第三维度中,法学与法制的发展在形式合理性与价值合理性这一二律背反问题中,不能仅仅考虑某一个单独的观念或者进程,要在把握住整个法律发展的过程中,将价值合理性与形式合理性进行有机的结合,才是法律发展的真正规律所在。
  在这三维模型之中,法学与法制二者相互作用的内在脉络被彻底解构,也只有将法学与法制同时放入这三个维度之中进行综合评价,在价值与效率之间找到“黄金分割点”,才可能找到二者之间隐在的共契,才可以避免陷入哈耶克所谓的“专业化的困境”。
  其二,法制的保守性与法学的创新性是否可以求得和解?毋庸置疑,整个二十世纪是中国法制跨越最大的世纪,由于我国自古以来均是“防弊之意多,兴利之意少”,故礼(旧法)法(新法)的迁替始终贯穿着保守性与创新性的博弈。我们讨论二者之间的关系便需要探究两个基本的问题:我国法律在什么时候需要保守,在什么时候需要创新;对于什么需要保守,对于什么需要创新。这两个问题是一个命题的两个必要条件,是寻求法制的保守性与法学的创新性二者和解的关键因素。
  关于第一个问题,近百年来我国社会转型背景下的法律进程具有复杂性、艰巨性、特殊性等特点,要在这段错综复杂的时空序列上寻找立足点,就必须“不只是用法律制度/法律所承诺的价值目标来评价这些法律制度/法律,不只是用法律制度/法律之实施的具体的社会效果来评价这些法律制度/法律,也不是用先在于或超然于法律制度/法律的终极性图景来评价这些法律制度/法律,而更为重要的,毋宁是根据我们对法律制度/法律的实施与中国在特定时空下整个社会秩序的性质或走向间关系的认识来评价这些法律制度/法律。”[10]从改革开放至今的三十余年时间里,中国法律的发展从根本上来讲,并没有走出邓正来所谓的“法学旧时代”。中国的法律体系构建仅仅是对西方法律范式的移植,受到“西方现代化范式”的支配。原因便是存有一种经验的预期,遵循这样的“范式”总会带来某些政治、社会、经济方面的收益,形成体制内部的“阻滞力”来保障这一预期。法律的方法论成为了保证法律内在自洽性和秩序性的“超然之物”。在技术层面上,自然科学式的逻辑模式与理论佐证带来中国法律体系勾连与发展,同时也带来了作用对象的缺失,使得中国法律的发展并没有表现出“在场感”。所以,这三十余年来中国法律的发展虽然依靠的是一种“西方现代化的法律范式”,实际上却是具有“保守性”的,中国的自身语境并没有得到重视。而当今中国的法律发展之所以如此亟待构建自身的法律语境是因为由于受到“西方现代化的法律范式”的完全支配,我国法律不仅失去了总体性的自我批判能力,而且在处理社会秩序的价值矛盾问题上,易有陷入相对主义和虚无主义深渊之虞。邓正来将“中国式的法律理想图景”引入中国法学的视野作为反思与前瞻,让中国法学拿起反思批判的武器去终结那个旧有的法律时代,需要从认知论上对依托于“西方现代化的法律范式”的法治理念进行改造,“当然,这一认识上的转换,也许是由那种具有‘革命性’的思想因子所引发的,但是这种转换本身却并不是以革命的方式在顷刻之间实现的,因为它所需要的是一种在各种不同的有关‘中国法律理想图景’的方案中经由反复讨论而达成某种‘重叠共识’的过程。”[11]当代的中国法治,需要创新的思想、材料、理论、体系来确定“中国的主体性”以及基于主体性的话语权。也只能是通过这样的努力,才能成为对第一个问题的最为恰当的解答。关于第二个问题,我们可以将制定法看作是“创新形态”的表征,而将习惯看作是“保守形态”的表征。要判断一个社会的秩序性,并不是一定需要根据成文的规则,而是需要将社会纳入整体性的思维之中考察其是否能够在社会成员的交互行为中体现出规则之所在,并通过这一规则的内在作用力来确保权利义务的实现。在符号世界与现象世界之间的确存在着类似于应然实然的张力,通过立法的强烈的前设性与习惯明显的传统性的冲突,将社会运转调整到当下的秩序状态。这一张力是维持社会有序发展的必要条件,分解而出的立法与习惯两个方向的作用力都是必不可少的。然而中国自近代以来的法律活动往往只是着眼于法律条文的制定,把法制现代化等同于机械化的立法活动,而忽视了习惯同样作为现代法治的核心,过分强调立法,所带来的是习惯的真空。社会中的风俗、惯例、道德、习惯等社会既在规范因素,是内生于社会的价值尺度与评判标准,具有很强的稳定性。国家机器所制定的成文法虽包罗万象却也不能无所不包,并不是一个可调整所有共同体成员的所有生活方式的程式,所以才需要成文法与习惯相互补充,形成一种稳定且普遍合理的社会秩序。
  同样,习惯作为长期以来内生于社会的规范,具有母体社会的主体性。也可以说中国社会长期以来沉淀而成的风俗、惯例、习惯、道德等规范因素本身就是一种中国语境。要将中国语境引入到法律进程之中,要实现一个从“主权的中国”到“主体的中国”的跨越,就必须将“土生土长”的习惯当作我国法治发展的重要一环,才能在法律制度变迁的同时获得自觉的认同感与归属感。这里所说的重视习惯并不等于忽视立法。立法对于现代社会的意义是无可取代的,只是在立法与习惯的张力之上,需要进行一定的调控以求得平衡。所以,关于第二个问题的解答就是在立法局限的背景下,通过习惯的作用,在法律发展的进程中形成中国自身的主体性和话语权。
  综合这两个问题,法制的保守性与法学的创新性并不是两个孤悬对立的条件,要求得二者的和解便要区分出相应的时空序列与作用对象。实现二者和解的目的就是要找到“中国式的法律主体性”,二者作用于时空序列之上时(主要强调我国法律发展的当下),主要是实现“法律范式”的转变,表现为“保守性”,而在作用对象这一层面上,主要是证明内生的法律习惯的重要地位,表现为“传统性”。这两个方面看似对立的证明,实际上证明了不同维度上法学与法制内在的统一性。
  通过以上论证,对于法制与法学的断层效应可以做出如下的理解:
  第一,法学研究与法律生活的疏离实际上就是哈耶克所谓的“专业化的困境”。二者的疏离并不是一个单一化或者平面化的过程,将这一现象放入类似于弗里德曼“长—宽—高”的三维法律模型中,却得出这一疏离本身就是冲突的,不论是从源起,结构还是目的的维度看来,二者疏离之中却还存有内在的共契,我们讨论这个命题的时候不能简单地将这一“疏离”理解成一种二元的线性对立,二者的相互作用实际上是将矛盾转换成一种多维的因果关系,这一因果关系的最终指向也就是现代法律调整的基本价值目标:“合理地调整个人与社会,个人与国家之间的相互关系,并以此为根据建立富有效率的法律调整机制。”[12]由此可得,法律研究与法律生活的疏离可以说是疏而不离,疏中有契。
  第二,法制的保守性与法学的革命性之间的矛盾同样也是需要在时空和对象这两重条件中来讨论的。在时空序列中这一矛盾倾向于革命性,而在作用对象方面这一矛盾又倾向于保守性。这两重特性相辅相成又相互制约。这一矛盾所形成的内在张力所指向的又是同一个目标——实现由“主权的中国”到“主体的中国”的跨越。因此法制的保守性与法学的革命性之间看似不可调和的矛盾在目的论的语境下从两个不同的视域中寻得了和解。
  我们所讨论的当今中国法制与法学的“断层效应”,并不是要将断层与对立混淆起来,这里所讲的断层,由于指两个不同的事物在各自发展产生了相互作用力,这一作用力促使两者向更高的层面发展,分歧抑或合契都可以看作是一种助力。看待这一“断层效应”最为核心的要素便是需要把法制与法学在一定程度上看作一个整体,并且对其中一些内在的作用因素,譬如法律的理论预设、制度实践、目的批判等采取多元的视角。这样,在实现社会主义法学现代化这一最终目的指引下,法制与法学才可能超越“断层效应”。
  
  二、中国法制和法学现代性与后现代性的共存
  
  苏力对现代与后现代做了这样的区分:“现代主义假定时代是一个必然的连续体,因此其中没有断裂、没有变异,一切不符合他们的因果化历史和整体化历史的事件都是偶然性事件,因此都无关紧要,最多也只能作为趣闻轶事而成为这种历史的一个小注,而后现代学者就是要以他们的研究表明这个必然性的连续体其实并不是那么必然,而是充满了变异、断裂、错位和偶然性。因此,由谁来定义,这样一个小小的问题,决定了后现代思潮出现是否有意义。”[13]我们与其探究现代性与后现代性分别在我国法制和法学进程中的作用,毋宁探究二者的共同作用。现代性从产生之日起就被赋予了绝对的价值,价值的绝对化所造成的价值便宜恰恰又是后现代性诞生的起点。后现代性并不是现代性之后的产物,而是伴随着现代性诞生甚至先于现代性而诞生。讨论中国现代性与后现代性并不能孤立在一个具体的“本国视角”,而应该由全球范围内的“现代性”与“后现代性”的渊源流变入手,把握一种范式上的整体性变化。与其把现代性与后现代性之间的关系看作是时间概念,不如将其看作是观念上的异变和思维方式的反差。
  而这种时间序列上的连续性与必然性本身就是现代主义所体现出来的特点。世界并不是一个纯粹的物理化的场域,而是包含有理念、概念、主体、经济、文化等多方面因素的复杂的混合形态。自福柯以来,这一混合形态内部的断裂、错位、偶然等因素越来越受到重视,对于这一历史因果论的批判的目的并不是要完全罢黜历史因果论,而是试图要构建新的历史因果论,来重新解释这个世界。从“本我”的角度来阐释一种理性的路径,“宣扬理性的自律性和以观察为基础的自然科学方法学是唯一可靠的求知方式,从而否定宗教启示的权威,否定神学经典及其公认的解释者,否定传统,各种清规戒律和一切来自非理性的,先验的知识形式的权威”[14]。这样的现代性“公理”所宣扬的就是以启蒙、理性、自由、平等为表征的人本主义。时间的秩序性和逻辑性受到了权力形态、制度意识等方面的限制,使得这一时代最为显著的特征不是“内部的结合”,而是“外部的分离”。现代性中历史的连续性与绝对性因此也显现出了危机。
  这一现代性危机同样作用于法治建设上。法律的主体性开始向“人”转换,法律也开始如现代主义一样强调所谓的绝对性、连续性,法律体系开始由“一元化”取代“多元化”,从而加强社会的“整合性”。法律已经不能自我独立构成一个完整的体系,在制度的构建上,经济学、文学、心理学等社会理论起到了越来越重要的作用,这一现象也可以看作是一种法律现代性的消解。因为一种基于“历史理性”或是“文化理性”的法律现代性本身是不存在终点的,虽然法律的现代性在权力的限制、权力的赋予、民主的践行、平等的保障等方面给出了理性的“标尺”,却在基于理性秩序而形成的一种社会形态之下陷入了一种无尽的纷争状态,反而摧毁了自身给出的“标尺”。这样的纷争状态是由于作为社会化的冲突和理想化与本体论的“冲突”相互作用而成的,往往陷入一种托克维尔式的基于共同的“心灵和心理的习惯”的民主共识,共同的体制里“迷恋和谐”的信念与生俱来地存在于诸多统一和秩序理论里,演变为一种“冲突的神话”。[15]现代法治背景下的社会、经济、文化上的冲突如何克服,法律的一元主义与多元主义、绝对性与偶然性的矛盾如何统一,是盘桓在法律现代性头顶上最根本的问题。
  后现代性的出现便是基于以上提出的危机而对现代性的批判。后现代的出现正是直面现代性中表现出的冲突与矛盾。从尼采时代开始,现代性开始受到了彻底的质疑,理性不再是唯一的权威,现代性的因果论也开始出现缝隙,历史性的“因”与“果”不再处于康德式的“无蔽状态”之中。其后出现的不论是海德格尔和德里达的形而上学批判抑或是福柯、拉康的怀疑论都可以看作是针对现代性的后现代主义思潮。与其说后现代思潮致使一系列的新的价值观念的产生,毋宁说后现代本身就是一种价值观念。“后现代让我们看到和谐中的不和谐,连续中的断裂,理性中的非理性。例如,它提醒我们至少从一个角度可以并且应当将历史平面化,因此我们可以自由地汲取一切我们希望并认为应当汲取的经验和知识。”[16]由此看来,我们的法制建设并不是单线化的路径,而是需要多元的条件来进行综合的考察,世界上也没有一种绝对的“法律范式”可以万象全包,一切看似绝对连续的“法律范式”之中也都存在着偶然与断裂。可以说,后现代对于中国的法律进程摆脱单一模式和绝对价值观的桎梏是有可为之处的。
  然而后现代性所体现的价值的多元化、历史的平面化、理念的断裂与不确定等又是否是解救现代性危机的一剂良药呢?我们并不能把现代性与后现代性两者当作是一种取代与被取代的关系,也不是说现代就一定排斥后现代,后现代就一定要终结现代,虽然我们在讨论现代与后现代的时候可以把握一条整体性的脉路,但是还是很容易走入非此即彼的误区。现代性与后现代性之所以能够共存也必须共存,也正是由于“传统—现代—未来”的不可分割性,有人批判后现代的实质就是传统的复归。事实上,后现代只是从传统中获取元素的一种观念,与传统接契并不是要复归传统。如果后现代真的是复归传统,那么相通的逻辑也可以证明后现代同样可以复归“现代”、复归“未来”。另外如果说中国的现代性是西方“强加”的、“受迫”式的现代性,那么针对于现代性的后现代性又能否独立由本国母体孕育?这两个问题共同构成了现代性与后现代性共存问题的两重冲突。现代性与后现代性的关系之所以如此难以把握,也就是在于这两重的冲突。首先,后现代性自身对于传统性和现代性有一种接契,在中国古代的思想中同样可以寻觅到后现代的蛛丝马迹,譬如《庄子》中“方生方死,方死方生;方可方不可,方不可方可”;《道德经》中强调“道可道,非常道;名可名,非常名”,皆可以看作是后现代主义在中国古代的一些源迹。可见中国的现代性并不是孤立的“新思想”。从“五四”开始形成的“迁责杀父”式的反传统运动,再到文革中轰轰烈烈的“批孔”运动,中国社会在与西方社会的角力中日渐式微,然而经过近百年的演进,中国社会却并未完全按照西方社会现代性的预设而循迹向前,传统性并未在现代性的冲击下完全溃退,反而使现代性的大厦出现裂痕,这也是后现代性存在的价值基础。与其说后现代性是现代性的“传统化”(后启蒙化),不如说是现代性的“拉伸”,一端更靠拢“传统”,一端更接近“未来”。
  将现代性与后现代性的共存关系延伸到我国的法律实践中,同样可以为我们提供一些思考。譬如法律的稳定性与连续性并不是绝对化的概念,“稳定性不等于永恒不变,连续性不等于无穷尽的时间延伸。法律的稳定性是指相对于一定的实践范围和历史阶段而言,与任何事物发展中的稳定质态和平衡状态一样,都只具有相对的意义”[17]。正是因为两者的共存,法律才既不是全然封闭的固化体系,也不是一个法官或是一个学者大刀阔斧就能摧毁的。在全面改革开放发展社会主义市场经济,并推进法制改革的进程中,尤其需要这一“平衡”的保驾护航。当今中国现代性与后现代性的共存形成的是对制度的适度约束,而对于个体而言影响是甚微的。“制度的约束力要远远大于个人甚至是个别思想家的力量,这难道不正是我们主张法制的根本原因吗?”[18]法制与法学中现代性与后现代性延伸出的两条枝干最终又回到了法制与法学之中。
  
  三、法律的全球化与本土化
  
  如果将法律的价值作用视作一种多元化的进程,那么必然有一种规律在控制这一进程,控制法律的“场域”之争。进而延伸出这一“场域”之争,即是单一的场域之争还是多重的场域之争?在法律现代化的背景下,法律的全部既在或潜在价值都被铺陈到了一个巨大的交互式的开放场域中,这一场域中并没有一个所谓的“核心”或是“核心价值”。价值诉求的变化所伴随的是行动的合理性的变化。譬如哈贝马斯将世界的去中心化区分为四种行动:目的论的行动,受规范调节的行动,戏剧化的行动和交往行动。[19]这四种行动同样可以合聚为一种行为, 即是开放式场域中的一种有限的规范行为。我们要讨论我国法律的全球化与本土化之论争,就必须将这一整体纳入开放式的场域中,才可能得到“有限的规范性”结论。
  法制现代化的发展首先就是需要打破封闭的、单一化的模式,既是进入开放的场域,同时也并不应该在某一国家某一地区形成相对封闭的系统。各地区法律文明的交流与融合正是促进法律发展的一大动因。关于全球化在中国的发展框架,邓正来列出了两个基本向度:其一是社会主义国家的市场经济转型,社会主义市场经济的发展需要依托于全球化的助力。其二是对于“全球化”的研究成为了各个学科的“显学”,关于“全球化”理论的研究逐渐成为热点。邓正来将这两个向度作为对全球化本身做“问题化”理论处理的基础。[20]
  从第一个向度看来,由市场经济转型而带来的全球化“托举力”要与法律的发展产生内在的勾连,就需要法制/法学本身的思想体系构建对市场经济的结构与秩序产生影响,法制/法学的发展在“全球化”进程中与社会的普遍“向性”建立起一种关系。也就是说政治、经济、生态的全球化与法律的全球化形成“互为”的支援作用,政治、经济、生态的全球化将会带来法律的全球化,法律的全球化同样又可以促进政治、经济、生态的全球化,形成统一作用的机制,打破地域间政治文化、经济文化、法律文化的隔离。从法律制度的趋同性和实用性这两个方面来看,法律都存有全球化的必然性。
  第一,趋同性。在经济全球化的大背景下,各个社会元素的交互作用愈加的频繁,各个民族之间的法律文明和法律制度相互交流和渗透,法律中一部分普适的价值开始被不同的法律体系吸收,这也是法律现代化的基本格局。不论是法律的渊源、法律的体系构建、法律的程序、法律的解释和效力,还是法律的监督,不论是对人权的保障还是对正义的诉求,不论是从形式层面还是从操作层面,都可以找到一种趋同的准则。并且法律的趋同化并不代表法律的单线化,各民族、各地区的法律制度在一些普适价值的趋同下同样保留了其本身内在的异质性,并且法律的趋同化发展也并不是一个激进的过程,而是渐进式的作用与反作用。
  第二,实用性。由于经济全球化所带来的一些“全球性”的问题以及对一些法律产生了新的影响和作用。譬如国际贸易、市场准入、环境治理、人口移民、国际犯罪等一系列问题的涌现,致使更多的法律现象进入全球化过程,而这一过程反过来又促进国际立法,特别是经贸领域的立法。也就是说法律全球化的路径是在经济全球化的基础上对于新的法律问题和矛盾在操作层面上的自觉反应,以国家或是国家形成的一种法律的共同体形式实现法律的整合。
  从第二个向度看来,首先“全球化”需要摆脱固化的地理限定,亦即全球化并不是全然以地域而划分的。全球化的内涵正在发生着显著的变化,随着21世纪信息产业的高速发展,地域因素的限制作用被极大地削弱,“全球化”之“全球”已然不是地理意义上的全球,“全球化”成为了人类精神所及的综合性的价值铺设。对于这样一种复杂的价值探究,可以参照类似韦伯所谓的“资本主义的精神”,在内容上牵涉一种在其个别特性里饶富意义的现象,也不是依“类同、种别”的公式来加以界定,而是将一些历史的个别构成要素慢慢加以糅合而成。并且“终极的概念并不在于研究的开端,而必定在于研究的结尾。”[21]从法律现代化的起点出发,法律全球化的逻辑开展实际上是所谓的现代化“范式”。并且法律的全球化也并不是固化的形式和最终的形态。从目的论的角度出发,法律全球化也并不是为了或者说并不是直接为了构建世界秩序,毋宁说是将旧的秩序置于巨大的交互式的开放场域中,将一种分段式的过程与另一种绝对化的过程区分开来,肯定偶然的状态可以改变过程中的元素,影响诸如社会秩序、制度安排等。
  同时,对于法律全球化的批判也是以如上两个向度为起点的。首先是法律形态与政治形态的冲突。虽然法律形态可以找到一个普适的价值存在,从而希求一种法律价值的融合。然而政治形态却是多极的,排斥某种绝对的价值强加。在这一逻辑中,法律并不可能脱离政治体的需求而独立存在,忽视风俗、文化、宗教等因素的异质性所建立起来的全球化法律体系似乎只能是一个法律的“理想国”。另外,经济全球化与法律全球化所踏上的也似乎不是同一条进路。经济关系与法律关系在主体性上就是不同的,因为国际法的关系主体是国家,这一主体是具有主权性质的,体现为国家的意志,这是经济关系主体所不具备的。对于法律全球化,也不能把这一概念等同于法律西方化。西方化的法律体系与非西方化的法律体系并不是绝对意义上的二元对立,非西方世界国家的法律现代化虽然受到了西方法律体系的影响,但是并不等于说非西方法律体系就会彻底的消亡。在西方法律文化的冲击下,非西方的社会法律文化通过汲取西方法律文化中的先进因素,保留本土法律文化中固有合理性特征,从而形成一种良性的法律发展格局。
  法律的本土化便是作用于法律的全球化而促成这一良性格局。在市场经济格局中“市场”的外部需求是进行“全球化”,而其内部却需要一些本土化的法律因素来支撑,“因为市场经济所需要的并不是一种抽象的法治,而是一种从总体上最大程度地减少总成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度,其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。”[22]也正是由于诸多本土化因素对于法律的作用,才使得法律移植所带来的真空效应得到了填补。法律本土化的作用表现为两个方面:
  其一,从社会内部交互的维度上来看,社会在形成之初便渐渐积累出一种特异性的内在的交往方式,不同历史背景、地理环境、文化习惯所产生的交往方式具有本质的差别,即使是一些对于普适的伦理道德范围内的价值认识,在不同前提下的实践和作用的时候同样也会存在一些差异。在市民社会中,法律的一项重要功用就是调解纠纷,而对于纠纷的解决,不同社会也同样有不同的倾向。譬如在西方社会,人们总是倾向于通过诉讼来解决纠纷,而在非西方社会,却有一种“法律规避”的情节,人们宁愿选择通过非诉讼的方式来解决纠纷。特别是在农村地区,一些潜在的习惯、约定、规则对维护社会秩序起到了不可忽视的作用。国家制定的法如果不分条件地一律加以强制适用,便会造成多法律的多元存在的破坏,反倒对法律实践造成阻碍。同时法律的规避可以反作用于制定法的进程,“说受害人的选择是理性的和有理由并不是说这一选择的结果在法律上是正当的,也不是说我们的道德观就必须认可它。但是我们在此应当研究的问题并不是作一个道德的或法条主义的评价,而是应当思考:如果想以国家的制定法改变行为人的行为,制定法可以和应当如何改进。”[23]也就是说本土习惯与国家制定法并不是纯粹的二元对立关系。
  其二,从社会意识作用的维度上来看,法律的本土化因素可以看作是社会集体意识的表征,跟社会的历史、经济、文化特征有着密切的关系。关于社会的集体意识,实际上是“社会的客观必然性在广大社会成员中的内在化,为社会成员所普遍认同,成为社会的价值准则和行为评价尺度,并且在此基础上通过规范化、制度化的方式物化为法律制度,从而为社会成员的行为提供一定的样式,指明一定的方向。”[24]社会的意识与法律的意识实际上是存在因果关系的,法律文明的多样性必然也是建立在社会形态的多样性之上的。从社会固有的调整模式出发,民族性的“法律生命”又为法律的本土化找到了合理化的支撑点,即为社会共同意识所引起的“法律特异状态”。
  我国法律的全球化与本土化之争是法律现代化中的重要因素。在中国进行法制转型最重要的一点也就是把握“主体性”的因素。在全球化进程中,如何将“主体性”的中国融入开放性的场域,又如何避免这一“主体性”的丧失将是其中最关键的问题。东方文明与西方文明的交融与冲突,法律与规范性以及习惯性之间的分歧,都需要我们通过多维度的整体性思考来求索解决之道。
  
  结语
  
  综观改革开放,为改革所准备的理论基础迫切需要多元化的氛围。要保证我国司法改革稳定、顺利地发展,就需要开放理论的话语权,去闭通塞,为中国法制与法学的未来图景赋予一个多维空间。任何思想体系都是面朝前方的,我们提出的马克思主义法哲学下的多元主义并不是想让它成为一成不变的“定式”,而是需要我们根据中国语境的变化结合理论维度与实践经验,随时为其赋予新的内涵。多维视角下中国化的马克思主义法哲学,通过多元主义这一逻辑起点,找到存在于多元之间的批判性和关联性,这也是多元化发展的内在规律。而此处的多元主义并非是虚无主义的另一种形态,把握中国化的马克思主义法哲学框架下的多元价值,实际上就是把握一种存在于独立价值之中的普遍价值。观一木而知群林与观群林而识一木的汇通,架设多元价值之间的桥梁,这本身便是针对多元主义价值的研究方法,不论是对我国司法改革的理论预设做准备,还是为马克思主义法哲学中国化添加材料,都是极有裨益的。
  
  于浩,单位为中国人民大学法学院。
  
  【注释】
  [1] Philip J.Kain,Marx and Modern Political Theory,Maryland:Rowman & Littlefield Publisher,Inc,2002,pp. 235 -236.
  [2] 从中国注释法学的缺憾中便可管窥法理学研究与法律生活的张力与裂解。具体参见张志铭:《法理思考的印迹》[M],中国政法大学出版社 2003 年版,第 441 -444 页。
  [3]朱景文:《中国法理学论坛》[M],中国人民大学出版社 2006 年版,第 59 页。
  [4]See Mathieu Deflem,Habermas,Modernity,and Law,Sage Publications Ltd,1996,p. 136.
  [5]李猛:《论抽象社会》[J],《社会学研究》1999 年第 1 期。
  [6]参见周尚君、文正邦:《法律制度创新的三维度论——社会科学视角下的探寻》[J],《河南省政法管理干部学院学报》2007 年第 5期。
  [7]《马克思恩格斯选集》(第 1 卷)[M],人民出版社 1995 年版,第 101 页。
  [8][美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》[M],邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 261 页。
  [9][美]罗尔斯:《正义论》[M],何怀宏等译,中国社会科学出版社 2009 年版,第 3 页。
  [10]邓正来:《中国法学向何处去》[M],商务印书馆 2006 年版,第 6 页。
  [11]同前注[10],第 260 页。
  [12]公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》[M],中国政法大学出版社 1999 年版,第 244 页。
  [13]苏力:《法治及其本土资源》[M],中国政法大学出版社 1996 年版,第 290 页。
  [14][英]伯林:《反潮流:观念史论文集》[M],冯克利译,译林出版社 2002 年版,第 1 页。
  [15][德]贡特尔?弗兰肯贝尔格:《法律现代性方案面临危机?》[J],宦盛奎译,《清华法学》,第九辑,清华大学出版社 2006 年版,第33 - 35 页。
  [16]同前注[13],第 292 页。
  [17]文正邦:《当代法哲学研究与探索》[M],法律出版社 1999 年版,第 391 页。
  [18]同前注[13],第 299 页。
  [19][法]达尼洛?马尔图切利:《现代性社会学:二十世纪的历程》[M],姜志辉译,译林出版社2007 年版,第258 页。
  [20]邓正来:《谁之全球化?何种法哲学?——开放性全球视野与中国法律哲学构建论纲》[M],商务印书馆 2009 年版,第 7 -8 页。
  [21]参见[德]马克斯?韦伯:《新教伦理与资本主义精神》[M],康乐、简惠美译,广西师范大学出版社 2007 年版,第 23 -24 页。
  [22]同前注[13],第 11 页。
  [23]同前注[13],第 49 -50 页。
  [24]同前注[12],第 384 页。

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