【摘要】根据是否有当事人的参与，行政程序可以分为外部程序和内部程序。总结中国的法律规定和司法实践，内部行政程序制度包括行政执法人员的执法资格、行政机关及其工作人员的回避、“二人以上执法”等制度，行政机关内部的承办、审核、决定制度，上下级行政机关之间的审查、批准、备案制度，以及外部专家的评议、评审、评定制度。内部行政程序是行政行为理性化和正当化的重要机制，是法治政府建设的重要内容。中国的行政程序立法应当走内、外程序并举的道路。法院应当重视对内部行政程序合法性的审查，但也要防止过分地限制行政活动的灵活性。文章也试图例示行政法学研究中的中国问题意识和研究中国问题时的规范描述方法。
　　【关键词】内部行政程序；行政执法资格；首长负责制；上下级行政机关；专家参与
　　
　　中国学者把行政程序分为内部程序和外部程序，学界对内、外程序的研究明显冷热不均。在过去二十多年中，外部行政程序得到了大量的讨论，几乎占据了行政程序研究的全部。其中，以“听证”为题的论文超过1000篇，光是核心期刊上的就有100余篇；以“参与”为题的论文超过450篇，光是核心期刊上的就有70余篇。而研究内部程序的，专著付之阙如，文章寥寥可数；哪怕是研究行政程序法的专著，论及内部程序的篇幅也只寥寥数行。[1]
　　与学术研究相应的是司法实践的态度。随着正当程序理念的普及，中国法院在难以计数的案件中因行政机关违反事先告知、听取申辩等要求而认定行政行为“违反法定程序”；在不少案件中，法院仅凭这一理由就撤销了行政行为。[2] 然而，涉及内部行政程序，法院的态度要保守得多。在我的阅读范围内还没有看到一个案件，法院以行政机关违反行政执法资格、行政机关负责人批准等内部行政程序为唯一的理由去撤销行政行为。司法实践暗示，法律界对内部程序制度的重要性还未形成共识，法官们对内部行政程序的审查也还没有建立足够的信心。
　　对内部行政程序认识的局限也影响到对《行政程序法》的立法构思。虽然学者们普遍同意，未来的《行政程序法》在主要调整外部程序的同时也应当调整部分内部程序[3]，但所提及的“内部程序”往往只有管辖、协助、委托等几点[4]。基于对内部程序的这种狭隘理解，在《行政程序法》的专家试拟稿中内部程序被置于“行政机关”的章节之下，草草对付。[5] 按照目前构想制定的《行政程序法》，在行政程序的内容上必定是“跛腿”的。它更像是外国立法的一个摹本，而不是对中国现实的回应。
　　本文作者丝毫不贬低外部行政程序的意义[6]，只是提醒学界同仁被热闹的讨论所遮蔽的内部程序制度，并希望行政诉讼实践和未来的《行政程序法》对它给予更多的重视。面对近乎空白的内部行政程序研究，本文的主要工作是分析内部行政程序的概念，描述内部行政程序制度的主要内容，从而展示中国行政程序法律建设的一个重要方面。
　　本文对内部行政程序制度的阐述，主要不是基于原理的论述和比较法的考察，而是总结中国现有的法律规定和司法实践。为此目的，作者对现有法律、法规做了大量的、甚至是地毯式的检索，也尽可能地查找相关的司法案例。这些规定和案例不见得都是合理的，多数案例也谈不上是权威的，但它们提示着现实存在的问题，启发了我们的理论想象。通过对这些规定和案例的描述，并加以逻辑的归纳，我们可以获得一幅内部行政程序制度的基本图景。
　　
　　一 内部行政程序概论
　　
　　内部行政程序和外部行政程序的概念在中国行政法学上并不陌生，但似乎从未被精确界定，内部行政程序的意义也很少得到申述。在描述内部行政程序的一般制度之前，本文将简略地讨论内部行政程序的概念，以及法律规制内部行政程序的意义和途径。
　　（一）内部行政程序和外部行政程序的区分
　　现代行政是个以行政机关为主导、以行政机关和当事人双方关系为主轴的复杂过程。如果以行政机关为中心来观察，行政过程就是行政机关意志形成和表达的过程。从最终的意义上，行政机关只有作出影响当事人权利义务的决定，行政机关与公民的法律关系才得以确定。但行政机关作出决定不是一个印章“叭”敲下去那么简单，而往往经历了从立案受理、检查调查、听取意见、咨询论证、审查审核到请示批复的一系列过程。这些过程构成行政决定理性化和正当化的重要机制。[7]
　　以当事人的参与为标准，前述行政决定的作出过程包含着两个互相联系但可以区别的子系统。一方面，行政机关在程序过程中与当事人进行必要的甚至反复的交涉。例如，接受当事人的申请、预先告知相关事实、听取意见（包括协商和听证）、送达行政决定书、说明行政决定的理由等。另一方面，在现代官僚制下，行政组织自身是一个结构复杂的系统，包含着不同行政机关之间的关系、行政机关内部成员之间的关系以及行政机关与当事人以外的其他外部人员的关系。相应地，行政系统内部有一个权力和职责的分配问题，例如由哪个机构、哪些人员来负责处理，谁来决定启动、谁来调查事实、谁参与讨论、谁拟写决定、谁最后拍板。行政系统的内部运作包含了决定立案、指派经办人员、审查审核、请示汇报、讨论决定等一系列程序制度。在此视角下，我们可以把包含当事人参与的程序称为“外部行政程序”，而把没有当事人参与的程序称为“内部行政程序”。打个比方，行政机关是一台机器，当事人参与是向机器输入信息，行政决定是机器吐出的结果，那么，机器内部的运转就是我们所说的内部行政程序。
　　正如一些学者所注意到的，内部程序和外部程序可能存在交织和转化。例如，行政执法人员执法资格的取得是个内部程序，向当事人出示证件、表明身份则是一个外部程序。再如回避程序，相对人提出行政人员回避请求是一个外部问题，行政人员事先主动提出回避以及行政机关负责人决定是否回避就属于内部程序。又如，有些法律规定行政执法人员对场所、物品、人身进行检查应当出具检查通知书（这是一个外部程序），而在它背后则有一个谁来签发通知书的内部程序问题。这类交织和转化不妨碍内、外行政程序的基本区分，也不妨碍我们把内部行政程序作为一个独立问题加以讨论。
　　还需要说明的是，内部程序的概念是相对于行政行为程序而言的，有行政程序就有内部行政程序。行政机关招录公务员、奖惩任免工作人员等行为也属于行政行为，同时包含内部程序和外部程序。行政复议机关在复议时需要审查被申请行政行为的内部程序，而复议程序本身也包含着大量的内部程序运作。
　　（二）内部行政程序问题产生的制度背景
　　内部行政程序的问题不是中国独有的。行政机关内部的职权分工是与行政官僚制天然相伴的，行政人员的回避是一项比较普遍而相对悠久的制度，而外部人员参与评议、评审则是各国晚近的一个共同趋势。然而，中国的政治、行政体制产生了一些特殊的内部行政程序问题，也让内部行政程序在中国具有特别的意义。
　　首先，中国的行政主体制度产生了行政机关内部的特殊运作关系。在一些国家，法律通常把权力授予特定职位的人，由他本人以自己名义做出决定。中国法律几乎总是把行政权力授予行政机关，而不是行政首长或者一般公务员。多数情况下，行政机关的意志是由署有行政机关名称并加盖行政机关印章的书面文书来表达的，当事人“见书不见人”。行政机关的法律主体性质容易遮蔽内部程序的运作，甚至导致行政过程的“黑箱”。一个法律上以行政机关名义实施的行政行为，在行政组织内部实际上由谁做出、如何做出，因此成了一个需要关注的问题。
　　其次，中国的行政体制产生了上下级行政机关的独特关系。在单一制的国家结构下，行政机关的设置从中央到地方上下一气，具有高度的严整性。不但上级人民政府领导下级人民政府、人民政府领导其工作部门，上级人民政府的部门也领导或者指导下级人民政府的相应部门。整个行政系统构成为一个巨大的内部行政运作空间，上下级行政机关之间的处理建议、请示批准和事后备案，成为行政过程中的常态。对上下级行政机关关系的规范，成了内部程序的一个特殊问题。
　　第三，中国的行政运作中越来越多地出现了专家的参与，并与行政机关和当事人形成一种特殊的关系。这些专家可能不是行政机关的工作人员，也不具有公务员的身份，他们更不是当事人的代理人，而是作为独立的第三方参与。他们为行政机关提供意见，他们的意见有时候是决定性的，当事人却可能无从知晓，更无法见面。由此在某些领域，专家参与构成了内部行政程序这个黑箱中的黑箱，一个特别需要审视的问题。
　　（三）法律规制内部行政程序的意义
　　内部行政程序是行政过程不可缺少的环节。一个行政行为的作出可以没有相对人的参与，但不可能没有内部的运作。即使是那些被奉为现代程序核心要素的外部程序，也需要通过内部程序的纽带才能运转，其有效实施在很大程度上取决于内部程序的建构。不但如此，内部程序作为行政系统内部的权力分配方式，深刻影响乃至直接决定当事人的权益。行政的结果不但取决于相关法律和事实，也取决于谁来调查、谁做决定等内部程序。所以，“内部”程序不应是程序的黑箱，更不是拒绝法律规制的理由。在行政机关这台庞大而复杂的机器面前，人们很难做到光输入信息、听着机器内部一阵稀里哗啦，然后吐出结果，而不想看个究竟的。
　　迄今为止，关于内部行政程序的一般规定相当匮乏，多数法律对内部行政程序也缺乏足够明确的规定。以《人民警察法》为例：该法第9条规定，公安机关的人民警察可以将有违法犯罪嫌疑的人员其带至公安机关，“经该公安机关批准”对其继续盘问；“经县级以上公安机关批准”，对被盘问人的留置可以延长至48小时。这一条规定的批准主体很不明确，根本无法让人辨识哪一层级的负责人。至于第16条“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”，更是难以辨识其批准人员。
　　由于法律没有对内部行政程序做足够明确的规定，外人既难以了解内部行政过程，更无法控制内部行政过程，内部程序的可靠性令人怀疑。这里只举两个例子。法律规定劳动教养决定应当由人民政府组成的劳动教养管理委员会审查决定[8]，但是，未经委员会的审查，单凭几个公安干警的意见和一个盖有劳动教养管理委员会印章的劳动教养决定，是否就可以把人送去进行长达3年的劳动教养？又如，《证券法》规定国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请，那么，凭着中国证监会办公厅一纸声明“相关事宜已经经过证监会批准”的批复，一个企业能否直接上市？[9]
　　与西方国家相比，内部行政程序建设在中国具有特殊的意义。英美国家行政程序建构的重心在于以听证为代表的外部程序，而中国的法律传统和现实则更重视内部程序的监控。中国的行政官员对于人员分工、请示汇报、讨论拍板、公文签发之类的内部办事程序比较认同，这构成中国行政程序建设的一种本土资源。同时，行政程序的实践也教训我们，只规范外部程序而不规范内部程序，行政程序制度是不可能有效的。对于一个一意孤行的行政官员来说，听证很可能只是一次虚与委蛇的表演，公众参与也可能只是费心费力的徒劳举动。由于中国的外部行政程序在很长时间内还难以完备，行政行为的程序保障更多地落在了内部程序上。所以，内部行政程序应当成为中国行政程序制度建设和法治政府建设的重要内容。
　　（四）法律规制的边界和方法
　　法律对内部行政程序的规制应当是有节制的。法律规制既要考虑促进行政理性和公正，也要考虑保持行政的灵活性。立法的重点在于规范那些对公民权利产生重大影响的事项和程序。行政机关所从事的不影响当事人权益的活动，例如行政人员的培训、会议、统计等，不属于《行政程序法》所要调整的对象，也不在本文的讨论范围。即使是直接影响当事人权益的内部程序，也不必由法律一一规定。例如，行政机关负责人的集体讨论制度涉及谁来提议和召集、材料如何准备、发言顺序如何安排、意见分歧时如何决议等诸多环节。[10] 这些环节的具体操作很大程度上属于领导风格和领导艺术，可以留给行政惯例和内部规范去落实。
　　法律对内部行政程序的规制，不外乎立法、行政和司法三途。从现有实践来看，三者的规范方法和内容要求也不尽相同。
　　1. 立法规制。相当数量的法律、法规条款涉及了内部行政程序。一些地方和国务院部门以法规、规章或者其他规范性文件的形式对本地方、本领域的行政执法程序作了统一规定，其中包含不少内部程序规则。例如，安徽省人民政府办公厅早在1992年就下发《安徽省行政执法证件管理暂行办法》，对行政人员的执法资格做了规定。　湖南省政府则于2008年制定了《湖南省行政程序规定》，对内部程序的规范也做了一些探索。
　　2. 行政机关的自我规制。由于不同领域和不同地方行政管理的复杂性，法律、法规对内部行政程序很难做出统一、周详而妥当的规定。行政执法机关根据实际情况，自行制定程序性规范，实现对内部程序的自我拘束，是值得鼓励的。实践中，不少行政机关制定了适用于本机关的行政执法程序规范。例如，中国证监会于2003年制定了《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会暂行办法》，经国务院批准，作为规章公布。[11] 北京市人民政府设立行政复议委员会后，以行政复议委员会的名义制定了《北京市人民政府行政复议委员会工作规则》以及行政复议委员会全体会议议事规则、行政复议案件审理会议议事规则、委员守则等规范性文件。[12] 这些规定构成行政程序规范的重要渊源。
　　3. 司法审查。立法对内部行政程序的规制也给了法院在行政诉讼中审查内部行政程序的根据。相应地，行政机关必须承担起履行了法定的内部程序的证明责任。行政机关违反法律、法规、规章规定的内部程序，也属于违反法定程序。具体的标准，则取决于司法的实践，以及人们对待内部行政程序的普遍观念的发展。
　　（五）内部行政程序的主要内容
　　下面将通过观察中国的立法和司法实践，梳理内部行政程序的主要制度。文章不按照内部程序运作的实际流程，而按照内部程序涉及的法律关系类型进行阐述。具体分四个部分：行政执法机关和执法人员的主体资格，行政机关内部的承办、审核、决定制度，上下级行政机关之间的审查、批准、备案制度，外部专家的评议、评审、评定制度。
　　
　　二 与程序有关的行政执法主体资格
　　
　　行政程序作为行政行为合法的要素之一，是区别于行政机关的主体资格、管辖权限、适用条件和处理方式而言，后面几个要素不属于行政程序的范畴。[13] 一个组织是否依法设立、有没有行政主体资格、有没有管辖权限，不是行政程序的问题；一个依法设立、具有行政主体资格和管辖权限的组织在特定情况下如何行使职权，却可能涉及程序问题。例如，行政机关管辖争议的处理、行政委托和协助等问题，就涉及一些内部行政程序。鉴于现有文献对之讨论较多，此处不再赘述。本文着重讨论几个与行政主体资格和管辖权限有关却较少被人关注的程序问题。
　　（一）行政机关的回避
　　在现代行政法中，行政机关依照法律各司其职。大量法律对行政机关的管辖权作了明确规定，其典型句式是“××由县级以上人民政府××部门管理”。这类规定属于行政职权（管辖权）的问题，不是程序问题。但是，一个通常情况下具有管辖权的行政机关，在特定情况下由于不适合处理而需要移转其他行政机关处理的，就会产生一个程序问题。
　　一个有管辖权的行政机关不适合处理具体案件，主要有两种情况：一是由于案情重大、复杂，行政机关无力处理，而需要由其他行政机关处理；二是行政机关与相关案件有利害关系或者其它关系，可能妨碍行政中立原则，而应当回避对相关事务的处理。
　　对于行政机关的回避，中国学界较少论及。在普通法中，这一要求被包含在自然正义原则之中，在400年前的博纳姆医生案件就曾得到申述。[14] 中国目前还有一些法律规定行政机关又做当事人又做法官。例如，《行政复议法》第14条规定，对国务院部门或者省级政府的具体行政行为不服的，由作出该具体行政行为的国务院部门或者省级政府进行复议。又如，《烟草专卖法》第30-34条规定，对于违反规定擅自收购烟叶，生产、批发烟草制品或者运输、进出口烟草专卖品的，烟草专卖行政主管部门可以分别情况给予处罚。在实践中，烟草专卖行政主管部门与烟草公司政企不分，实行“一套班子、两块牌子”。《食盐专营办法》（1996年）也授权盐业主管机构行使类似的权力。这类规定的公正性令人怀疑。
　　一个有管辖权的行政机关是否因为特定的利害关系而需要回避，是对行政机关中立性的检验。在连云港市德和电子系统工程有限公司诉连云港市质量技术监督局行政处罚案中，被告与原告签订《安装工程施工合同》，约定由乙方（本案原告）为甲方（本案被告）施工安装局域网，包工包料。在合同实施过程中，被告以原告所购买的材料系假冒伪劣产品，依据《产品质量法》的规定，对原告做出没收假冒产品和违法所得并罚款的行政处罚。在诉讼过程中，原告提出被告在行政处罚程序中应当回避，因为它既是合同当事人又做行政执法主体，难以做到公平公正。被告辩称，作为法律授权的行政执法机关不存在回避的问题。连云港市新浦区法院以行政处罚决定缺少事实根据、适用法律不当为由，撤销了行政处罚决定，但判决书回避了行政执法机关的回避问题。[15] 这一案件提示了现有立法的漏洞。为保障程序中立，被告如果认为原告违反《产品质量法》的规定，应予行政处罚的，似应由其上级行政机关或者其指定的其他机关调查处理。被告身兼合同当事人和行政执法机关，自行做出处罚，有违正当程序原则。
　　（二）行政执法人员的执法资格
　　虽然法律把行政职权授给一个个行政机关，但不是行政机关内的所有公务员都有直接从事行政执法的资格。[16] 从1990年代初开始，许多地方和部门制定了相应的行政执法资格制度，要求：申领行政执法证件的人员应当在行政执法岗位工作；执法证件由省、市人民政府或者国务院部门统一制作，申领者经过培训、考核（或者考试），由省、市行政执法主管部门审批和发放；未取得行政执法资格的人员不得从事行政执法。
　　在中央政府层面，国务院也逐步加强了对行政执法资格的要求。1999年《国务院关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]23号）就提出“进一步整顿行政执法队伍”，对聘用从事行政执法的合同工、临时工要尽快清退。国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）提出，“实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作”。《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号）进一步要求：“对拟上岗行政执法的人员要进行相关法律知识考试，经考试合格的才能授予其行政执法资格、上岗行政执法……严格禁止无行政执法资格的人员履行行政执法职责”。
　　在行政执法过程中，执法人员的执法资格往往通过出示执法证件这一外部程序来显示。在司法实践中，行政机关有义务提供证据证明执法人员具有执法资格。没有执法资格的人员从事行政执法，属于行政行为重大瑕疵，可以成为法院撤销行政行为或者确认行政行为违法的理由。在福建省元和贸易有限公司诉宁德市劳动和社会保障局工伤认定案中，宁德市蕉城区法院一审判决认为，从被告提供的证据材料上看，不能体现具体的办案人员，不能体现是否有执法人员二人在调查、收集证据，也不能体现从事行政执法活动的人员是否具有行政执法资格。因此，被告所作的工伤认定“应视为行政程序违法”，该工伤认定予以撤销。判决书援引了《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》第5条的规定：“行政执法机关从事行政执法活动的工作人员，必须通过行政执法资格考试取得行政执法资格，并申领和使用福建省行政执法和执法标志或者法律、行政法规规定的其他行政执法证件。”[17]
　　（三）二名以上执法人员
　　中国很多法律、法规、规章规定，行政执法过程中执法人员不得少于两人。对于行政处罚的一般程序，《行政处罚法》第37条规定，行政机关在调查或者检查时，执法人员不得少于两人。《治安管理处罚法》第87条规定，公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身进行检查时，“人民警察不得少于二人”，并应当出示工作证件。《行政许可法》也规定，行政机关需要对申请人提交的申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查（第34条）；需要进行检验、检测、检疫的，应当指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫（第55条）。在国家司法考试和高等学校招生全国统一考试中，无论是试卷交接、启封、装封，还是场内监考，“两人以上”都是基本规则。[18] 一些地方性法规、规章也做了类似规定。可以认为，由两人以上共同执法是行政过程的常态，也是行政执法的原则。
　　一些法律还对于违反“两名以上执法人员”规则的，明确规定了当事人的拒绝权。2003年《银行业监督管理法》第34条及其2006年修正案第42条分别规定，银行业监督管理机构对银行业金融机构进行现场检查或者对涉嫌违法事项有关的单位和个人进行的调查时，检查（调查）人员不得少于二人，并应当出示合法证件和检查通知书；检查人员少于二人或者未出示合法证件和检查通知书的，银行业金融机构“有权拒绝检查”。《证券法》（2005年修订）第181条、《反洗钱法》（2006年）第23条和《保险法》（2009年修订）第155条也有类似规定。
　　两名以上执法人员参与行政执法，能够互相照应、互相证明、互相监督。它有助于保持行政过程的客观公正，防止执法人员偏私、恣意。但这一规则也有执法成本的问题。因此，立法和司法时需要考虑行政执法的目的和手段，平衡行政效率和公民权利的需要。在廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队行政处罚案中，重庆市渝中区法院优先适用《道路交通安全法》的规定，认可了交通警察当场给予200元的罚款由一人执法；虽然依照《行政处罚法》，对公民超过50元的罚款不应适用简易程序，而应当由不少于两名执法人员调查处理。[19]
　　（四）行政执法人员的回避
　　相当多法律、法规、规章对行政人员的回避问题做了规定，但目前还没有适用于行政人员回避的统一规定。下面将总结现有的规定，简略地阐述回避程序的问题。
　　回避应当在行政过程开始后及时提出；执法人员或者当事人在执法过程中发现的，应当在发现后及时提出。回避的申请通常由执法人员自己提出，当事人也可以申请其回避；一些情况下，行政机关的负责人也可以直接决定其回避。《国家自然科学基金条例》第19条第2款规定，基金管理机构根据基金管理机构工作人员、评审专家的申请，经审查作出是否回避的决定；也可以不经申请直接作出回避决定。该条第3款还规定，基金资助项目申请人可以向基金管理机构提供3名以内不适宜评审其申请的评审专家名单，基金管理机构在选择评审专家时应当根据实际情况予以考虑。《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年修订）第19条规定，公安执法人员具有应当回避的情形之一，本人没有申请回避，当事人及其法定代理人也没有申请他们回避的，有权决定他们回避的公安机关负责人可以“指令他们回避”。
　　回避申请提出后，一般由执法人员所在机关的领导决定。《治安管理处罚法》第81条第2款规定，人民警察的回避由其所属的公安机关决定，公安机关负责人的回避由上一级公安机关决定。《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》（2007年）第13条规定，当事人申请听证记录员、翻译人员回避的，由听证主持人决定是否回避；当事人申请听证主持人回避的，听证主持人应当及时报告本机关负责人，由本机关负责人决定是否回避。
　　行政人员应当回避却没有回避，构成行政程序违法，将导致行政行为被撤销。但是在实践中，哪些情况下应当回避容易产生争议。尤其是涉及同学、同事、同行关系的，其范围有待法律具体规定。
　　
　　三 行政机关内部的决定程序
　　
　　中国行政机关的组织原则是民主集中制。一方面，实行首长负责制，行政机关的首长对该机关管辖的事务享有最终决定权；但另一方面，行政首长不可能事必躬亲，很多决定需要由副职领导、下属部门的领导甚至一般执法人员作出。由此产生了一个问题：哪些事情可以由现场执法人员直接决定？哪些事情必须由下属各部门的领导或者其他部门审核？哪些事情又必须由行政首长亲自决定，甚至集体讨论决定？下面尝试从现场执法人员的决定、行政机关内部机构的审查、行政机关负责人的决定、行政机关印章的使用等几个层面，分析行政机关内部程序的运作。
　　（一）现场执法人员直接决定
　　现场执法人员包括行政机关“坐堂办事”的人员和“街头执法”的人员。现场执法人员直接决定，也因之不同。
　　行政机关坐堂办事，多用于行政登记、行政许可、行政裁决等行为。下述事项中，可以由现场执法人员直接决定：（1）凡实行准则主义的行政登记和某些行政许可，可以由现场执法人员直接决定。《婚姻登记条例》（2003年）第7条规定，婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况；对当事人符合结婚条件的，　应当当场予以登记，发给结婚证。离婚登记也是如此。（2）对于行政申请或者投诉不能当场作出处理决定的，现场执法人员应当当场受理。《行政许可法》第32条规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请进行初步审查，认为申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。《治安管理处罚法》第77条规定：“公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记。”为了提高行政效率，法律应当鼓励现场执法人员直接决定；必要时，法律可以明确规定“登记员”、“办事人员”的职权。
　　行政机关“街头执法”一般应当事先经过行政机关领导指示或者批准。在特别情况下，行政执法人员无需指示或者批准，可以直接决定：（1）适用简易程序作出的行政处罚。《行政处罚法》规定了简易程序。依照《道路交通安全法》第107条规定，对道路交通违法行为人予以警告、200元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定。（2）现场发生的事件，需要及时处理的。《治安管理处罚法》第82条规定，“对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。”（3）涉及公共安全或者人身、财产安全的紧急情况。这种情况人民警察遇到的比较多。《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年）第61条规定，有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害的，人民警察经出示工作证件，可以立即检查。《人民警察法》第10、11条规定，在特定情况下，“公安机关的人民警察”依照国家有关规定可以使用武器、警械。[20]
　　行政执法人员在街头执法中当场作出的决定，应当及时向行政机关备案。备案有保存证据的作用，同时也有接受行政机关监督的功能。《行政处罚法》第34条第3款规定，执法人员适用简易程序当场作出的行政处罚决定必须报所属行政机关备案。至于备案的时限，有不同规定。《行政强制法》第19条规定，“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”
　　（二）行政机关内部机构的审核
　　就目前来看，行政机关内部的承办、审核主要体现为行政惯例，法律鲜有规定。行政机关内部法制机构的审查是一个特例。
　　在制定规范性文件和作出重大决策上，行政机关内法制机构的合法性审查是一个必经环节。继《 国务院关于加强市县政府依法行政的决定》后，《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发[2010]33号）进一步规定：制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件，必须经法制机构进行合法性审查，未经合法性审查的不得发布施行；重大决策事项应当在领导班子会议集体讨论前交由法制机构进行合法性审查，“未经合法性审查或者经审查不合法的，不能提交会议讨论、作出决策”。
　　在一般的行政执法中，法制机构的审查通常也是一个必要步骤。然而，这一实践中已经相当普遍的步骤却很少见诸法律文件。《行政处罚法》、《行政许可法》规定，依法举行的听证，听证主持人与调查人员、审查人员应当分离。在实践中，听证多由行政机关内部的法制机构组织实施或者由法制机构的人员主持。由此出现了行政机关内部机构之间的职权分离，法制机构承担起审查的职责。环境保护部《环境行政处罚办法》（2010年修订）提供了一个一般性的程序：案件调查机构终结调查，在本机关负责人审查决定或者集体审议决定前，应当提出已查明违法行为的事实、证据及初步处理意见，送本机关处罚案件审查部门审查（第45条）；审查部门认为违法事实不清、证据不充分或者调查程序违法的，应当退回补充调查取证或者重新调查取证（第47条）。
　　内部机构审查的具体程序和时限，法律规定得比较笼统，多留给行政机关自己确定。《行政许可法》第26条第1 款规定：“行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。”《湖南省行政程序规定》第84条规定，“行政机关应当将经本级人民政府备案的每项行政执法事项、非行政许可的行政审批事项、内部行政事务的办理时限分解到本机关具体的工作机构和岗位，并编制行政事项办理流程时限表，向社会公布。”
　　行政机关内部机构审查的效力是一个值得关注的问题。内部机构的审查意见不是行政机关的最终决定，当事人不能对内部机构的意见提起行政复议或者诉讼。内部意见对于行政机关负责人的最终决定没有约束力，行政机关负责人如何对待审查意见完全取决于其判断。相应地，法院也不能以最终决定与审查意见不一致为由，判决行政行为违法。但是，在法律有规定的情况下，行政决定没有经过内部机构的审查是否构成程序违法？法院能否要求行政机关举证证明，行政决定最终作出前依法经过了内部机构的审查？进而，行政机关负责人对审查意见应当给予多大的尊重？不采纳内部机构的审查意见，是否应当说明理由？迄今为止，立法和司法实践对这些问题尚未给出答案。
　　（三）行政机关负责人的批准
　　在中国的行政体制中，行政机关负责人通常指该行政机关的首长，以及分管相应工作的副职领导人；行政机关主要负责人，即行政机关的首长。[21]行政决定由行政机关负责人或者主要负责人审批，意味着由其最后决定并承担直接责任。这有助于行政决定的中立、审慎，防止个别行政人员的偏见、恣意。它是行政首长负责制的体现之一。
　　综合现有法律、法规和规章的规定，应当由行政机关负责人批准的，主要有下列情形：（1）某些重大案件的立案。例如，《行政监察法实施条例》（2004年）第29条规定：“对违反行政纪律行为进行初步审查，应当经监察机关领导人员批准。初步审查后，应当向监察机关领导人员提出报告，对存在违反行政纪律事实并且需要追究行政纪律责任的，经监察机关领导人员批准，予以立案。” （2）查询银行帐户、查封扣押财物等行政强制措施。除了诸多法律、行政法规的规定，《行政强制法》第18条一般性地规定，行政机关实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准。（3）行政人员的回避、期限的延长、听证主持人的确定等程序性问题。（4）重大行政决定的作出。例如，公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第130条规定，依照法律举行听证的，听证结束后，行政处理决定由公安机关负责人根据听证情况作出。（5）一些特殊情况的处理。民政部、国家档案局2006年联合发布的《婚姻登记档案管理办法》第15条规定，婚姻当事人和法院、检察、公安、安全机关以及律师以外的其他单位、组织和个人要求查阅婚姻登记档案的，婚姻登记档案保管部门在确认其利用目的合理的情况下，“经主管领导审核”，可以利用。
　　行政机关负责人审批的要求，给了法院一个审查行政决定内部程序的管道。虽然法院在实践中还很少把它作为一个独立的、唯一的理由，但行政决定应当经过行政机关负责人批准而没有经过其批准，有可能是法院撤销行政行为的理由之一。在福建省官头海运总公司诉福建省莆田县国家税务局行政强制措施案中，莆田市中级法院认为，被告莆田县国家税务局下属稽查分局扣押原告轮船及所运载货物的决定缺乏事实根据和法律依据。判决书同时指出，扣押的具体行政行为未经县以上税务局长批准，违反了《税收征收管理法》第26条关于税收保全措施应当经县以上税务局（分局）局长批准的规定，所作出的具体行政行为应予撤销。[22]
　　行政机关负责人批准制度的实施，还涉及几个问题。首先，法律规定由行政机关负责人批准，行政机关负责人能否转授权力？由于行政机关负责人包括行政机关首长以及履行职责的副职，分管相应事务的副职通常也可以给予同意或者批准。除此之外，行政机关负责人不应转授权力。其次，法律规定由行政机关负责人同意或者批准，行政机关负责人能否预先批准或者事后追认？法律规定行政机关负责人同意或者批准，行政机关负责人应当根据具体情况做出决定；行政机关负责人不管具体案情而事先做一揽子的授权，等于放弃职责，是不符合立法精神的。但是，未经行政机关负责人同意或者批准的行为，经行政机关负责人事后追认，一般可以视为合法。因为行政机关负责人的批准主要在于贯彻行政首长负责制，事后追认也是一种负责形式。第三，法律对行政机关负责人的同意或者批准的形式多数没有规定。实践中，行政机关负责人的同意或者批准多为书面形式，特别是行政过程中的内部审批表。为了保障行政效率，在某些情况下，行政机关负责人也可以采取口头方式予以批准，但法律、法规、规章另有规定的除外。
　　（四）行政机关负责人集体讨论
　　在民主集中制下，行政机关的重大决策应当经过集体讨论决定。中国多部法律文件对此作了明确规定，其中最经常被引用的是《行政处罚法》第38条第2款：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”有少数规章对何为重大、复杂作了具体界定。国家食品药品监督管理局《药品监督行政处罚程序规定》（2003年）第44条规定，“听证意见与听证前拟作出的处罚决定有分歧的，提交领导集体讨论决定”。国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（2007年）第84条规定：“对原行政处理决定重新审查的，审查结论一般应当经工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。”
　　行政机关领导人集体讨论决定是民主集中制的体现。它一方面是为了集思广益，另一方面也有助于内部公开和监督，防止独断专横。通常情况下，行政机关领导人应当开会讨论，并作出决定。但是，决定的作出通常不是由与会人员投票表决。行政机关首长在听取讨论意见后，可以根据自己的判断作出决定。这是他的职责，也是他的权力。法律所要求的仅仅是集体讨论。
　　行政决定应当经过集体讨论却没有集体讨论，是行政决定程序的一个严重瑕疵，可能被法院作为撤销行政决定的理由。在邵宏升诉厦门市公安局集美分局行政处罚案中，被告以原告投诉执勤交警酒后执勤、构成“捏造事实诽谤他人”为由，对原告作出15日行政拘留的处罚。厦门市集美区法院撤销了该处罚决定。法院指出，被告的处罚决定适用了拘留这一比较严厉的处罚种类，并取15日上限。依照《行政处罚法》第38条第2款的规定，该案应当经过公安机关负责人集体讨论，但被告未能提供相应证据证明在作出处罚决定前曾经集体讨论，因此行政行为违反法定程序。[23]
　　（五）与行政机关内部程序有关的印章管理
　　行政管理过程是一个公文办理、管理、整理（立卷）、归档等一系列相互关联、衔接有序的流程。除会议纪要和以电报形式发出的以外，公文都应当加盖印章。[24] 众多法律、行政法规也规定，相关的法律文件必须盖有印章。相应地，印章管理也有一套制度。一般来说，使用印章应当经过经本单位领导人批准或者授权；“未经本单位领导批准，不得擅自使用单位印章。”[25] 因此，公文和印章不但是行政机关对外表达意志的载体和标识，也是落实行政机关负责人内部管理的工具。
　　行政机关公章使用程序的严格性也给行政执法带来了一些不便。为此，实践中出现了与行政执法有关的不同种类的专用印章，如行政许可（登记）专用章[26]、行政复议专用章，有的甚至使用行政处罚专用章[27]。总的来说，行政执法专用印章大大简化了印章使用的程序，提高了行政效率，也增强了承办人员或者承办机构在行政过程中的地位。例如，自从启用“中华人民共和国国务院行政复议专用章”后，国务院法制办公室具体办理行政复议案件、出具有关法律文书时，只需加盖行政复议专用章，而无需经过复杂的用印审批程序后加盖“中华人民共和国国务院”的印章。[28] 但是，专用印章使用的事项和程序仍然有待于法律明确的规定。
　　
　　四 上下级行政机关的审查、批准与备案
　　
　　行政机关在作出行政决定前，除了本机关内部的承办、审核和决定程序，有的还经历下级行政机关的拟议审查或者上级行政机关的审核批准过程；作出决定后，有的还应当向相关部门备案。对这些审查、批准、备案程序，其正当性需要论证，其设定权和法律责任也需要规范。（一）下级行政机关的审核
　　一些法律把作出行政决定的权力授予某个行政机关，但要求其下级行政机关事先审查，提出意见。一种情况是，下级人民政府（或者主管部门）审查，上级人民政府（或者相应的主管部门）作出决定。《土地管理法》（1998年修正）第62条第3款规定，“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”。第二种情况是，人民政府的部门审查，本级人民政府决定。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第10、11条，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府；后者根据公众意见修改，并及时公布。
　　在上级行政机关作出最后决定前，由下级行政机关进行初步审查并提出处理意见，这一程序设置的主要目的似乎在于两个方面：既要充分利用下级行政机关所掌握的专业知识、执法经验和所了解的具体情况，又要避免下级行政机关观点的偏狭或者利益的勾连，确保行政决定所考虑问题的全局性和中立性。但是，下级行政机关的参与也可能会拖延行政过程，模糊行政责任。由此，产生了一系列的法律问题：谁有权设置前置的审查程序？下级机关的审查意见对上级机关有没有约束力？做决定的机关能否越过下级行政机关，径直作出决定？当事人不同意下级机关的审查意见，能否提起诉讼？
　　现有法律没有明确哪一层级的法律可以设置下级行政机关的前置审查程序。从实践来看，除了法律、法规，有的规章也规定了这类前置程序。下级行政机关的审查不是一个独立的行政程序，而只是一个行政行为程序的一部分。对于下级机关审查的法律后果，最高法院司法解释规定，行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。[29] 该司法解释暗示，只有下级行政机关不予审查或者不予上报，以致阻断了行政程序的进行，下级行政机关才承担独立的责任。如果下级机关作了审查并上报，其法律后果就由做决定的上级机关承担。由此推论，司法解释假定，在法律规定的情况下，下级机关的审查是必经的程序，但其审查意见对上级机关没有约束力。
　　（二）上级行政机关的批准
　　行政机关作出重大决定，往往会事先请示、征询上级机关，取得后者的同意或者支持。通常情况下，这属于纯粹的内部程序，法律不作规定，法院也不予审查。但是，一些法律、法规规定，行政机关作出行政行为前应当经过上级行政机关批准。例如，《公共文化体育设施条例》（2003年）第27条规定，因城乡建设确需拆除公共文化体育设施或者改变其功能、用途的，有关地方人民政府在作出决定前，应当征得上一级人民政府文化行政主管部门、体育行政主管部门同意，并报上一级人民政府批准。一些规章也做了类似的规定。对于《外国人出入境出境管理法》（1985年）第27条关于“对非法入境、非法居留的外国人，县级以上公安机关可以拘留审查、监视居住或者遣送出境”的规定，《公安机关办理行政案件程序》（2006年修订）第192条补充规定：“对外国人的拘留审查、监视居住或者遣送出境由县级以上公安机关决定。但县级公安机关在作出决定前，应当报上一级公安机关批准。”
　　这类行为中，对外作出行政决定的是一个机关，但该机关的决定需要上级行政机关的把关。问题是，哪些事项应当经过上级行政机关批准？为什么不由上级行政机关自己决定？从前述规定中，似乎可以猜测其理由在于：行政行为本来属于某个地方政府或其部门的管辖范围，但由于该行为社会影响重大（关闭企业），或者可能造成严重后果（对外国人的处置），需要慎重对待，才规定处理结果应当事先经过批准。从保障行政机关职能分工的观点而言，强制性地规定上级批准程序应当是一种例外情形，不应泛化。
　　对于经上级机关批准作出的行政行为的法律后果，法律缺乏明确规定，实践中的做法互相冲突。有的认为，上级行政机关的批准行为是行政行为成立的要件，下级行政机关的活动只是行政行为的一个中间环节。因此，依法经上级行政机关批准的行政行为应当由上级行政机关承担责任。《行政复议法实施条例》（2007年）第13条即规定：“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。”有的认为，上级机关的批准行为只是一个“内部程序”。因此，即使是依法经上级行政机关批准的行政行为，也应当由对外作出行政行为的行政机关承担责任。最高法院关于行政诉讼法的《若干解释》第19条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”也有的认为，行政行为实际上是由两级行政机关共同做出，因此应当由两者共同承担责任。最高法院有关行政许可案件的司法解释规定，“行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告”。[30] 一个问题三种答案，到底采用哪一种，有待法律的统一规定。
　　（三）向其他国家机关的备案
　　备案不但是行政机关对社会实施监管的一种手段，也是其他国家机关对行政行为实施协调监督的一种手段。此处讨论的自然是后者。行政行为作出后向其他国家机关备案，有助于其他国家机关掌握情况，了解动态，协调行政或者检查监督。在具体行政管理中，备案常常与批准结合使用，一个事项经过上级机关批准后再向另一个机关备案。相对于上级机关的事先批准，事后备案的要求是一种更加和缓的监督手段，具有事先批准的替代性措施的功能。本文着重讨论应当备案的事项、接受备案的机关和备案的效力。
　　行政机关应当备案的事项，可以分为三大类：（1）行政机构的设置、职责划分和人事管理等行政组织行为。（2）对社会公众具有普遍影响或者对行政执法具有长远影响的行政行为，包括具有普遍约束力的规范性文件，临时性的行政措施，行政规划、计划、预案，技术性和政策性标准，以及为实施法律而划定的区域、确定的名单等。对于这些行为的备案，法律基本上已经形成普遍要求。（3）重大的具体行政行为。例如，《土地管理法》（2004年修正）第45条规定，省级政府在其权限内批准征收土地的，报国务院备案。《政府采购法》（2002年）第47条要求，政府采购项目的采购人应当将采购合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。总的来说，对于重大的具体行政行为的备案，中央层面的立法比较少见，各地做法差异很大。总结地方性的法规、规章和规范性文件，要求备案的行政行为主要是重大的行政处罚和行政许可决定，也包括行政强制、行政裁决、行政赔偿。例如，武汉市政府规定，对法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，行政机关作出的准予行政许可的决定，应当报送同级人民政府和上一级行政机关备案。[31]
　　接受备案的机关，根据实施行为的机关和行为的性质，法律规定各不相同。政府部门实施的行为，有的向上级政府主管部门备案，有的向本级政府备案，也有向同级政府主管部门备案[32]。政府多个部门共同作出的行为，往往要求分头向上级政府主管部门备案。政府部门所作决定涉及多个相关部门的，法律可能要求同时向多个相关部门备案。人民政府实施的行为，有的向上一级政府备案，也有向上一级政府主管部门备案（或者通过其主管部门向上级政府主管部门备案），还有向本级人大常委会备案。
　　通常情况下，行政行为作出后向有关国家机关备案不是该行政行为生效的要件，有关机关接受备案本身也不意味着对该行为合法性的确认。因为这个原因，司法实践中很少涉及到备案行为。但是，有个别法律、法规把备案作为实施的要件。例如，《测绘法》（2002年修订）第12条规定，县级以上地方政府测绘行政主管部门组织编制本行政区域的基础测绘规划，报本级政府批准，“并报上一级测绘行政主管部门备案后组织实施”。《农村五保供养工作条例》（2006年）第10条规定，农村五保供养标准可以由设区的市级或者县级人民政府制定，“报所在的省、自治区、直辖市人民政府备案后公布执行”。与之类似，农村最低生活保障标准也要求先备案后执行。[33]
　　
　　五 外部专家的评议、评审和评定
　　
　　虽然行政决定名义上由行政机关作出，但行政过程往往伴有行政系统以外人员的参与。这里所讲的不是外部人员作为利益相关人的参与，而是作为相对中立的第三方参与，因此也放在内部行政程序中讨论。例如，《劳动教养试行办法》第12条规定，对需要劳动教养的人，承办单位必须“征求本人所在单位或街道组织的意见”，报请劳动教养管理委员会审查批准。虽然在实践中，这一条规定的征求意见程序很少得到重视，但也有法院以之为据，撤销了劳动教养委员会的决定。[34]
　　当事人以外的外部人员参与行政过程，最典型的莫过于专家参与。实践中，专家广泛参与行政过程，提供咨询意见或者从事评审评定。专家参与有助于促进行政决定的科学化、理性化。而相对于行政机关自己“养专家”来说，请外部专家参与更节省行政成本，也有助于保持行政决定的中立性。但是，专家参与行政不是天然正当的，更不是必然有效的。就专家本身来说，专家视角可能偏狭，专家意见可能谬误，甚至专家立场可能被“俘获”。对某些行政机关来说，专家参与只是增添麻烦的程序，或者是一个粉饰决策的道具。[35] 克服专家参与中的问题，需要完善的法律规定。
　　中国目前没有针对专家参与的专门立法，相关规定散见于法律条款中。下面根据相关规定，特别是全国人大常委会1980年的《学位条例》、中国证监会2006年的《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》（以下简称《发审委办法》）[36]以及北京市行政复议委员会案件审理规则三个例子，总结专家参与的程序。实践中的多个案件，如刘燕文诉北京大学学位评定委员会案、西北政法大学博士学位授权立项建设行政复议案[37]，都对专家参与程序提出了严肃的诘问。
　　（一）专家参与的事务
　　实践中，专家参与的事务涉及规则制定和重大决策，也涉及很多具体的行政决定。
　　行政规则制定和重大决策中的专家参与得到了越来越多的肯定和重视。专家参与行政立法，在国务院2001的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》得到体现。《全面推进依法行政实施纲要》提出，“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制”：涉及全国或者地区经济社会发展的重大决策事项以及专业性较强的决策事项，应当事先组织专家进行必要性和可行性论证；实行立法工作者、实际工作者和专家学者三结合，建立健全专家咨询论证制度。[38] 个别法律也做了引导性的规定。例如，《科学技术进步法》（2007年修订）第13条规定：“国家完善科学技术决策的规则和程序，建立规范的咨询和决策机制，推进决策的科学化、民主化。”
　　具体行政决定中的专家参与，多取决于法律的规定。有的法律规定专家参与是必经程序。例如，《证券法》第14条规定：“国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。” 当太平洋证券在灰幕之下绕过所有法定程序，凭证监会办公厅的一纸批复“直接上市”，引起了社会的质疑。也有一些法律笼统地要求行政机关组织专家论证，或者规定了特定的咨询机构。《社会保险法》（2010年）第80条：“统筹地区人民政府成立由用人单位代表、参保人员代表，以及工会代表、专家等组成的社会保险监督委员会，掌握、分析社会保险基金的收支、管理和投资运营情况，对社会保险工作提出咨询意见和建议，实施社会监督。”在法律没有强制性规定的情况下，行政机关也可以组织专家论证和审议。例如，北京市人民政府建立了行政复议委员会，并规定在事实认定存在较大争议、法律适用存在重大分歧、案件涉及公共利益或者社会影响较大等重大疑难案件，由复议委员会案审会审议。[39]
　　（二）专家参与的类型
　　专家参与的方式各不相同，名称更是五花八门，包括专家咨询、论证、审议、评议、评定、鉴定等等。根据专家意见在行政过程中的地位，大体上可以把专家参与分成三类：评议（咨询、论证）、评审和评定（鉴定）。
　　1. 专家评议（咨询、论证）。一些情况下，法律规定专家咨询论证是必经程序。例如，《中外合作办学条例》（2003年）第19条和《民办教育促进法实施条例》（2004年）第13条分别规定，申请正式设立实施学历教育的中外合作办学机构或者民办学校的，“审批机关受理申请后，　应当组织专家委员会评议，由专家委员会提出咨询意见”。即使法律没有规定，行政机关仍然可以咨询有关专家，或者邀请专家评议。实践中，是否使用专家评议多由行政机关根据情况裁量决定。多数情况下，专家评议可以由行政机关临时邀请若干相关专家进行。专家评议无需确定多数意见，一般也不表决。评议意见仅供行政机关参考，对行政机关没有约束力。
　　2. 专家评审。采用专家评审程序的，原则上应当由行政机关聘任的专家或者行政机关抽取、选取的专家组成专家委员会进行评审。除非另有规定，专家委员会应当以会议方式进行评审。专家评审意见根据专家表决结果，以专家委员会的名义作出。行政机关对专家评审意见应当给予高度尊重，没有正当理由不能拒绝采纳专家的意见。行政机关不采纳专家评审意见的，应当说明理由，并知会专家和有关当事人。但是，行政机关仍然有义务根据法律规定作出独立判断，而不完全受专家评审意见的拘束。例如，《证券法》第14、15条规定，国务院证券监督管理机构设立的发行审核委员会对股票发行申请提出审核意见，国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准。
　　3. 专家评定（鉴定）。《学位条例》第10条规定，学位评定委员会“负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定”。专家依照程序作出的评定、鉴定对行政机关具有约束力。行政机关只能根据专家评定、鉴定的结论作出行政决定。行政机关认为专家评定、鉴定程序违法或者存在显著的事实错误，影响评定、鉴定的公正性，可以重新组织专家评定、鉴定。行政机关不但组织专家评定，也监督专家评定。
　　专家评定是一个相当独立的程序，有的专家评定机构本身是一个独立机构。对专家评定结论不服，谁将承担法律责任？以《学位条例》为例。该《条例》规定，学位由国务院授权的高等学校或者科学研究机构授予（第8条）；学位授予单位在学位评定委员会作出授予学位的决议后，发给学位获得者相应的学位证书（第11条）。《条例》还规定，学位授予单位应当设立学位评定委员会（第9条），负责审查通过学士学位获得者的名单，及审查批准学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议（10条）。在实践中，有的学位证书上甚至同时署有学位授予单位和学位评定委员会的名称。但综观该《条例》，学位评定委员会是学位授予单位的内设机构，而不对外独立行使学位授予职权，学位评定委员会的审查是学位授予程序的一部分，而不是学位授予行为本身。因此，对学位评定行为不服的，仍应以学位授予单位为被告。有的法院以学位评定委员会为被告[40]，似乎不符合该《条例》的精神。
　　（三）专家组成
　　作为一般规则，参与评议、评审、评定的专家必须是相关领域的专业人员；越出自己的知识领域，专家也是门外汉。同时，专家知识也可能偏狭，需要注意专家组成的平衡性。
　　1. 专业资格。有的法律对专家所属的领域做了规定。《认证认可条例》（2003年）第32条则规定，国务院认证认可监督管理部门应当组织“在相关领域公认的专家”组成专家评审委员会，对符合规定要求的认证机构、检查机构、实验室进行评审。也有的法律规定了专家所属的多个相关领域。《化妆品卫生监督条例》（1989年）第18条规定，国务院卫生行政部门聘请科研、医疗、生产、卫生管理等有关专家组成化妆品安全性评审组，对进口化妆品、特殊用途的化妆品和化妆新原料进行安全性评审。
　　2. 行政官员是否参与专家评议、评审和评定，视事务性质不同。依据《证券法》第14条，国务院证监会的股票发行审核委员会，就是由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成。在实践中，主板和创业板的发审委委员分别为25名和35名，其中中国证监会的人员5名，其余为中国证监会以外的人员。[41] 《学位条例》（2004年修正）第9条第2款规定，“学位论文答辩委员会必须有外单位的有关专家参加”。《社会保险法》（2010年）第80条，统筹地区人民政府成立的社会保险监督委员会，则“由用人单位代表、参保人员代表，以及工会代表、专家等组成”。该委员会对社会保险工作提出咨询意见和实施社会监督的性质决定了它不含政府官员。
　　3. 专家成员的固定性。有的没有确定的专家名单，一事一议。例如，《学位条例》（2004年修正）第9条规定，学位论文答辩委员会组成人员由学位授予单位遴选决定。实践中，答辩委员会成员一般临时选定。有的有一个“大名单”，到时从中选取或者抽取。例如，《发审委办法》规定，发审委委员为25名；发审委会议审核发行人公开发行股票申请和可转换公司债券等中国证监会认可的其他公开发行证券申请，每次参加发审委会议的发审委委员为7名。还有的由固定的专家组成委员会，并且有明确的任期。例如，《学位条例》（2004年修正）第9条规定，学位评定委员会组成人员名单由学位授予单位确定，报国务院有关部门和国务院学位委员会备案。
　　4. 专家回避。行政机关聘请专家提供咨询，虽然无法做到百分之百的中立，但仍要防止专家的偏私。与咨询论证事项有利害关系的专家，应当回避。专家意见的分量越重，对专家中立性的要求也越高。北京市人民政府行政复议委员会对行政复议案件的审议结果虽然没有拘束力，《北京市人民政府行政复议委员会委员守则》仍然规定，与案件有利害关系、可能影响案件公正审议的委员应当主动提出回避。
　　（四）专家参与的一般程序
　　专家参与的具体程序，也是专家参与有效性和正当性的重要保障。
　　1. 专家会议。专家参与由行政机关组织或者负责召集。除非另有规定书面咨询或者通讯评审，参与决定的专家一般以会议方式发表意见。《发审委办法》规定，发审委通过召开发审委会议进行审核工作。据此，通信评审或者电话征求意见显然不被允许。除非是非正式的咨询，专家一般不能委托他人参加会议。这是因为一个专家被邀请或者任命参与评审、评定，是基于对他学术能力和品格的信赖，人格上不可替代；而专家委员做判断，除了阅读材料，可能需要听取汇报、参与讨论，这也需要本人临场。
　　2. 意见发表。参与咨询的所有专家，不管其职务，均以个人身份发表意见，并对自己的意见负责。在专家评议程序中，一般无需形成多数意见；在评审、评定程序中，必须形成多数意见。咨询评议时，多数意见可以议决，但评审、评定则必须表决。《证券法》第14条规定，国务院证券监督管理机构股票发行审核委员会以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。北京市行政复议委员会审议行政复议案件时按一人一票进行表决，以过半数的票数通过审议事项；没有过半数通过的结果时，由案审会主持人根据表决情况确定倾向性的审议意见。[42]
　　3. 表决的时机和次数。《发审委办法》规定，发审委会议对发行人的股票发行申请只进行一次审核。发审委审核发行人公开发行股票申请和可转换公司债券等中国证监会认可的其他公开发行证券申请，发审委委员发现存在尚待调查核实并影响明确判断的重大问题，应当在发审委会议前以书面方式提议暂缓表决。发审委会议首先对该股票发行申请是否需要暂缓表决进行投票，同意票数达到5票的，可以对该股票发行申请暂缓表决；同意票数未达到5票的，发审委会议按正常程序对该股票发行申请进行审核。发审委会议对发行人的股票发行申请只能暂缓表决一次。暂缓表决的发行申请再次提交发审委会议审核时，原则上仍由原发审委委员审核。但是，发审委委员在审核上市公司非公开发行股票申请和中国证监会规定的其他非公开发行证券申请时，不得提议暂缓表决。
　　4. 表决是否记名。《学位条例》第10条规定，学位论文答辩委员会就是否授予硕士学位或博士学位的决议，以不记名投票方式作出；学位评定委员会对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，也以不记名投票方式作出是否批准的决定。《发审委办法》规定，发审委会议在充分讨论的基础上，形成会议对发行人股票发行申请的审核意见，并对发行人的股票发行申请是否符合相关条件进行表决。发审委会议表决采取记名投票方式。表决票设同意票和反对票，发审委委员在投票时还应当在表决票上说明理由。
　　5. 能否弃权。《发审委办法》明确规定，发审委委员不得弃权。《学位条例》没有明确规定，由此引发了争议。在刘燕文诉北京大学学位评定委员会案中，北京大学学位评定委员会出席会议的委员中，有3位委员在表决中投了弃权票。原告方提出，虽然没有相关的条文规定委员可以或者不可以投弃权票，但校学位评定委员会的委员们是被遴选出来以解决学位评定这一特定问题，他们有权力也有职责根据自己的判断表示赞成或者反对，但不应弃权；否则，就是懈怠职责。[43] 此后，一些学校明确规定，委员在学位评定中不能投弃权票。
　　6. 通过决议的有效票数。《学位条例》（2004年修正）第10条规定，学位论文答辩委员会授予硕士学位或博士学位的决议，应当经全体成员三分之二以上通过；学位评定委员会对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议作出是否批准的决定，经全体成员过半数通过。刘燕文诉北京大学学位评定委员会案提出了表决有效票数的问题。该案学位评定委员会共有委员21人，实际到会16人，对刘燕文博士学位的表决结果是：7票反对，6票赞成，3票弃权。北京市海淀区法院一审判决认为，被告作出的不批准学位论文答辩委员会授予刘燕文博士学位决议的决定，未经校学位委员会全体成员过半数通过，不符合《学位条例》的规定。[44] 相比之下，《发审委办法》较好地解决了这个问题。该《办法》明确规定，发审委会议审核发行人公开发行股票申请和可转换公司债券等中国证监会认可的其他公开发行证券申请，参加发审委会议的7名发审委委员表决投票时，同意票数达到5票为通过，同意票数未达到5票为未通过；发审委审核上市公司非公开发行股票申请和中国证监会规定的其他非公开发行证券申请，参加发审委会议的5名发审委委员，表决投票时同意票数达到3票为通过，同意票数未达到3票为未通过。
　　（五）专家参与的公开性
　　专家意见的特点在于其专业性，其优劣得失很难评判。一般来说，公开是对专家参与的最好监督，但有时保密似乎也是必要的。所以，公开的内容和时机仍需要视具体情况而定。
　　1. 专家名单的公开。多数情况下，行政机关乐意公开专家名单，尤其是供临时选取或者抽取的“大名单”。但也有一些行政机关不公开专家名单，甚至对专家名单严加保密。当事人不但无法事先知道哪些专家参与其事，甚至事后都无从知道。在周如倩诉上海市人力资源和社会保障局政府信息公开案中，原告申请公开2008年度上海市卫生系列高级专业技术职务评审委员会（高评委）专家名单，被告拒绝。理由是，公开高评委名单可能引发不正之风，影响评审工作的公平、公正；还可能引发打击报复，影响评审人员的生活和工作。上海市两级法院否定了该观点，并责令被告重作。上海市第二中级法院二审判决指出，高评委成员对于投票情况、评审意见按规定不得向任何人泄露，参评人员知晓高评委名单并不等于知晓评委的投票情况和评审意见，故公开评审名单可能引发打击报复的理由不能成立。高评委成员有几十名，每年更换，即使公开上一年度的高评委名单，下两个年度的名单仍不确定，参评人员想通过个别打招呼的方式通过评审的可能性不大，故公开评审名单可能影响后两期评审工作的理由依据不足。[45] 专家名单事后公开，是公开的底线。
　　2. 会议召开的公开。专家会议是否公开举行也因事而异。《发审委办法》就规定了两种处理方式：发审委会议审核发行人公开发行股票申请和可转换公司债券等中国证监会认可的其他公开发行证券申请，中国证监会有关职能部门应当在发审委会议召开5日前，将会议通知、股票发行申请文件及中国证监会有关职能部门的初审报告送达参会发审委委员，并将发审委会议审核的发行人名单、会议时间、发行人承诺函和参会发审委委员名单在中国证监会网站上公布。而发审委审核上市公司非公开发行股票申请和中国证监会规定的其他非公开发行证券申请的，中国证监会不公布发审委会议审核的发行人名单、会议时间、发行人承诺函、参会发审委委员名单和表决结果。北京市行政复议审议案件一般不公开举行；但是，经提前报请复议委员会案审会主持人批准，可以允许有关人员列席复议委员会案审会。[46]
　　3. 审议、表决情况的公开。国务院《学位条例暂行实施办法》（1981年）规定，　论文答辩委员会就是否授予硕士、博士学位作出的决议，经论文答辩委员会主席签字后，报送学位评定委员会；会议应当有记录。在实行无记名投票的情况下，各位专家的意见无从公开。在记名投票的情况下，各位专家的意见是否公开，取决于对利弊的衡量。《发审委办法》规定，发审委会议结束后，参会发审委委员应当在会议记录、审核意见、表决结果等会议资料上签名确认，同时提交工作底稿。《北京市人民政府行政复议委员会委员守则》（京政复议委〔2007〕4号）第8条要求严格遵守保密制度，不得泄露案件审议、表决的情况。在实践中，行政复议委员会每次参与案审会，都要签署保密声明。从落实专家责任的观点出发，在任何情况下，专家参与应当有记录，专家投票的结果应当公开。
　　
　　结语
　　
　　美国学者戴维斯在其《裁量正义》一书的前言中感慨，学术研究中常常出现有的主题过剩、有的主题匮乏的不均衡。[47] 对中国来说，这种不均衡又往往体现在本土和移植的差异上。在过去的二十多年中，中国学者汲取了英美的程序正义理念，把当事人的参与作为行政程序制度建设的重点，很大程度上克服了“重实体、轻程序”的积弊。然而，当学界把视线聚集在当事人的参与制度，当无数的学者一窝蜂般地赶写“听证”的文章，我们忽略了中国法律实践中正在生发的制度，忽略了内部行政程序这一保障行政公正的重要机制，忽略了中国行政管理中值得珍重的本土资源。
　　本文描述了中国内部行政程序制度的主要内容，揭示了内部行政程序对于行政行为理性化和正当化的意义，强调内部行政程序应当成为法治政府建设的重要内容。未来的《行政程序法》应当走内外程序并举的道路，对中国的实践作出更加全面的总结和更有针对性的回应。行政机关制定规范内部程序的规范性文件应当鼓励。法院应当依法对内部行政程序的合法性进行审查，但要把握尺度，防止过分地限制行政活动的灵活性。一般来说，内部程序不直接涉及公民权利，不存在普适的正当程序要求，至少到现在为止还没有形成这样的要求。因此，除非法律、法规、规章有明确要求，法院一般不应以“正当程序原则”去审查内部程序。即使法律、法规、规章有规定，法院对于内部程序的瑕疵也应区别情况，衡量法律价值作出判断，不搞一刀切。
　　本文的讨论作为一个制度建设的个案，也例示行政法学研究中的中国问题意识和研究中国问题时的规范描述方法。中国的法学研究始终受到外国法的强烈影响，这种状况相信在未来还将延续。但在借鉴外国法的过程中，中国产生了自己的问题和解决问题的路径，并逐渐形成了自己的法律体系。中国学界在眺望外国的同时，更要注视自己身边正在生发的事情。这些事情不是不可能从外国经验中获得解决的启示，但我们不应任凭一些“洋概念”主宰我们的研究，而迷失自己的问题。
　　本文对内部行政程序的讨论仍是相当初步的，作者期待着更多、更深入的研究。特别是，每一种具体的内部行政程序制度的实际运作尚需要更加精细的观察，它的合理性也有待深入的审视。从《行政程序法》立法的角度来说，从法典框架的重新设计到具体制度的设定，也都需要更加充分的论证。
　　
　　何海波，法学博士，清华大学法学院教授。
　　
　　【注释】
　　[1]张淑芳的《论行政执法中内部程序的地位》（《吉林大学社会科学学报》2008年第1期）是能够检索到的唯一一篇专门讨论内部行政程序的文章。该文的讨论主要限于上下级行政机关的内部运作。
　　[2]何海波《司法判决中的正当程序原则》，《法学研究》2009年第1期；章剑生《“违反法定程序”之审查标准研究》，《法学研究》2009年第2期。
　　[3]王万华《行政程序法的内容分析及中国立法的选择》，《行政法学研究》2002年第2期；邢鸿飞《行政程序立法中的三组关系》，《法学》2002年第9期；杨海坤《中国行政程序法典化构想》，《法学评论》2003年第1期；姜明安《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，《政法论坛》2004年第5期；应松年《中国行政程序法立法展望》，《中国法学》2010年第2期。罕见的反对声音，参见郑六一《行政程序法的价值和内容选择》，《中国行政管理》2002年第12期。
　　[4]杨海坤《中国行政程序法典化构想》，《法学评论》2003年第1期（授权、委托、行政协助、管辖、内部会议制度、报告制度、公文处理制度）；姜明安《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，《政法论坛》2004年第5期（授权、委托、代理、公务协助等内部行政程序，以及期限等内HTTP/1.1 200 OK Server: Huadun-Server/3.0 Content-Length: 273 Content-type: text/html /> -->