【关键词】以危险方法危害公共安全罪；口袋罪；政策；规范；罪刑法定
一、以危险方法危害公共安全罪成为口袋罪的症候
2009年11月25日《人民法院报》、《法制日报》、《新民晚报》等诸多媒体在显著位置刊载了一起刑事案件的宣判：2009年11月24日，根据最高人民法院执行死刑的命令，石家庄市中级人民法院对三鹿刑事犯罪案犯张玉军执行死刑。该中级人民法院于2009年1月21日作出刑事判决，认定被告人张玉军犯以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。后河北省高级人民法院于2009年3月26日裁定驳回张玉军上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准[1]。该案的事实为：2007年7月，被告人张玉军在明知三聚氰胺是化工产品不能供人食用，人一旦食用会对身体健康、生命安全造成严重损害的情况下以三聚氰胺和麦芽糊精为原料配制出专供在原奶中添加以提高原奶蛋白检测含量的含有三聚氰胺的混合物（俗称“蛋白粉”），后购买了搅拌机、封口机等生产工具，购买了编织袋，定制了不干胶胶条，陆续购进三聚氰胺192.6吨，麦芽糊精583吨，雇佣工人大批量生产、销售“蛋白粉”。张玉军生产、销售的蛋白粉又经赵怀玉、黄瑞康等人分销到石家庄、唐山、邢台、张家口等地的奶厅（站），被经营者添加到原奶中，销售给石家庄三鹿集团股份有限公司[2]。
同日，《新民晚报》还刊载了另外一起刑事案件：2009年8月28日上午，上海周先生驾驶一辆桑塔纳轿车由南向北行驶，在距离十字路口约100米处时，行驶在快车道的他发现前面有辆车停着。周先生注意了一下反光镜，发现后面虽有一辆车，但离得较远，于是他打了方向灯准备变道。当变到慢车道车身刚拉直时，感到车子一震，他发现后面的那辆车撞了上来。对方车上下来了两名男子，要求周先生赔偿。周拨打了报警电话。交警赶到现场查看后，认定是周违章变道，应负事故的全部责任。经过协商，周先生赔付对方1000元。就在之前的两个月内，该市嘉定、长宁、松江等区连续发生了多起类似的交通事故。警方经初步梳理及串并案件，发现与上述索赔人有密切关联，具有故意制造交通事故骗取赔偿款的重大作案嫌疑。随后，6人团伙涉嫌以危险方法危害公共安全罪被批捕[3]。
以上两起案件看起来风马牛不相及，但最终确定的犯罪性质却相同，即都被认为是以危险方法危害公共安全罪。这不禁又使人联想到孙伟铭案件。对于该案的性质，在最高人民法院召开的新闻发布会上，最高人民法院审判委员会专职委员黄尔梅明确指出：“被告人孙伟铭长期无证驾驶，多次违反交通法规，在醉酒驾车与其他车辆追尾后，为逃逸继续驾车超限速行驶，先后与4辆正常行驶的轿车相撞，造成4人死亡、1人重伤。其主观上对他人伤亡的危害结果明显持放任态度，具有危害公共安全的故意。行为已构成以危险方法危害公共安全罪”[4]。
由此我们可溯及各地对偷窨井盖按照以危险方法危害公共安全罪处理的“首起”案例：
2005年7月冯福东因盗窃了15个窨井盖，被成都高新区检察院以危险方法危害公共安全罪起诉，并被法院首次以此罪名当庭判处有期徒刑3年。另据2005年9月15日《南国今报》刊载：“昨日，柳州市柳南区检察院批捕偷盗井盖的犯罪嫌疑人梁立将、周正圆，二人涉嫌的罪名是以危险方法危害公共安全。据悉，这是该市首次以此罪名批捕嫌犯，将对打击日益猖獗的偷盗井盖行为起到威慑作用”，“据柳南区检察院检察官介绍，以前对偷井盖的行为大多以盗窃罪论处，威慑力不足，这也是偷盗井盖现象日益猖獗的原因之一。检察官称，偷盗井盖者即使没有直接故意，但他们对有可能发生的事故持放任态度，属间接故意，从其危害性来看，应以以危险方法危害公共安全罪论处”。2005年5月，北京市海淀区检察院以涉嫌以危险方法危害公共安全罪批捕了两名在北京盲人学校门口盗窃井盖者。业内人士指出，以此罪名指控井盖窃贼在北京尚属首例。此外，郑州、嘉兴、温州、铜陵的法院都曾以危险方法危害公共安全罪对盗窃窨井盖的窃贼作出判决。武汉市政法机关也曾向媒体通报，对盗窃窨井盖者，将以以危害公共安全罪定罪量刑。
我们甚至还可以溯及肖永灵案：
2001年10月间，被告人肖永灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，遂将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。经相关部门采取大量措施后，才逐渐消除了人们的恐慌心理。上海市第二中级人民法院对本案审理后认为其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的罪名成立。上海市第二中级人民法院于2001年12月18日以（2001）沪二中刑初字第132号刑事判决书认定肖永灵构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。该案曾在理论界引起轩然大波，后来刑法修正案增加的投放虚假危险物质罪则证明了肖水灵的行为既不属于危害公共安全，也不是危险方法。
从以上现实案例及其司法定性可以发现，从道路交通秩序领域到市场经济秩序领域、公民个人权利领域、社会管理秩序领域，以危险方法危害公共安全罪的触角已经越伸越长。从交通肇事到生产非食品原料、车辆“碰瓷”、偷窨井盖，危险方法五花八门。本罪名虽然与放火、爆炸、决水、投放危险物质罪是一种并列的犯罪，但是后果的类似性，再加上“其他”概念的模糊性、公共安全内容的模糊性、主观故意内容基本理论理解的模糊性，危险方法越来越具有口袋化的嫌疑。
然而，行为的翻新只是症候，并不是成为口袋罪的依据，而是口袋化的结果。关键在于适用罪名的理由是法律的规范性至上还是规范的政策性至上。
在对上述案例或者裁决的解读过程中，均可以发现浓厚的政策倾向。譬如张玉军案件中，最高人民法院认为：“被告人张玉军为谋求非法利益，置广大人民群众的身体健康、生命和财产安全于不顾，大量生产、销售专供往原奶中添加的含三聚氰胺的混合物蛋白粉，经逐级分销后被添加到原奶中。奶制品生产企业使用被添加含有三聚氰胺混合物的原奶生产的婴幼儿奶粉等奶制品流入市场后，对广大消费者特别是婴幼儿的身体健康造成严重损害，导致众多婴幼儿因食用遭受三聚氰胺严重污染的婴幼儿配方奶粉引发泌尿系统疾患，造成多名婴幼儿致病死亡，并致使公私财产遭受了重大损失，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。张玉军犯罪情节极为严重，犯罪手段极其恶劣，社会危害性极大，应依法惩处。”[5]
以上裁决理由，并不是从以危险方法危害公共罪构成的角度做出的结论，而是从后果的类似性做出的结论：首先，“置广大人民群众的身体健康、生命和财产安全于不顾”，固然与以危险方法危害公共安全罪造成的结果相当，但是不能反过来说造成这样结果就构成本罪，刑法中的许多重罪都可以说必然对于不特定人的身体健康、生命安全造成严重损害，譬如生产销售假药罪、生产销售有毒、有害食品罪。其次，犯罪手段、犯罪情节的严重与恶劣与否只是对犯罪行为的量刑轻重产生影响，并不对犯罪的性质产生影响。也就是说不能仅仅依据后果严重程度就依照本罪论处。
然而，最高人民法院对于后果类似性的认同在上述案件中均得到体现。譬如在“碰瓷”案件中，“检察官表示，犯罪嫌疑人多次在交通要道上故意撞击被害人车辆，造成交通事故的假象，事实上很可能使被害人的车辆失控，危及到其他不特定的多数人的人身或财产安全。这种以危险方法危害公共安全的‘碰瓷’行为，也是司法机关严厉打击的违法犯罪行为”[6]。将造成严重结果的“可能性”作为一种犯罪的认定依据，无疑也是回避法律确定性的说法。
因此，难怪在偷窨井盖案例按照以危险方法危害公共安全罪定论之后，有人这样喻古讽今：“百姓随迁临安，无以为业者众，某日某外来迁徙人员窃西湖边大街青石板砖一块，为捕快所抓，衙门以其行为有碍交通安全重判三年牢刑。百姓皆赞当朝法纪严谨，实乃百姓之福。一时间，临安得誉为天下乐居之地。太史公曰：窃砖隐害之巨，固不须提，然冒重刑而窃不值之物，焉知为何？”[7]难怪在开车冲撞按照以危险方法危害公共安全罪论处后，有人发出这样的慨叹：“就是这样的‘民意’，这样的不独立，这样的审判，这样的重典，竟也赢得了相当多的掌声，其中甚至不乏某些专家和法律人士将其张目为‘司法创新’、‘法意与民意的交集’的说词。是否有点夸张过头了呢？”[8]
二、以危险方法危害公共安全罪口袋化的社会背景——刑事政策的价值取向不同解读
从上述所罗列的一系列被确定为以危险方法危害公共安全罪的案件来分析，无论从规模还是从级别，这一症候的出现实际上已经不仅仅是一个个的个案所折射出来的问题，而是明显地带有政策作用的痕迹。所以，必须首先对于当前的宽严相济刑事司法政策作出正确的解读，才能合理定位司法具体认定罪名的得失利弊。
最高人民法院副院长张军在出席吉林全省法院刑事审判工作会议时提出，要以社会主义法治理念为指导，贯彻落实好宽严相济的刑事政策，促进刑事案件质量有更大的提高，促进和谐社会建设。张军提出，对于疑难案件的处理，在定性存在争议、难以确定的情况下，要善于依据刑事政策，从服务大局的角度出发来考虑处理问题，追求法律效果与社会效果的统一。社会效果是评判案件裁判最终效果的标准，是确保刑罚功能发挥的基础，必须努力兼顾两个效果，努力追求积极的案结事了[9]。
这样的观点曾经在学界引起了不同的反响，笔者认为至少可以从以下三个方面质疑：
首先，对于“定性存在争议、难以确定”应该如何理解。在刑事案件中，对于犯罪的性质存在争议应该说是司空见惯、不足为奇的事情，也正是因为如此，才会出现现代的诉讼模式。而法庭解决的首要问题也是案件的性质争议问题。争议有大有小，无非是为最终裁决提供一种参考。而最终的裁决无论选择哪一种结果，其首先都应该是以法律规范为依据做出的一种理解和选择，而不是依据社会效果。如果仅仅从社会效果来加以考虑，实际上就是在追求刑罚与行为客观社会危害性的平衡。这往往会忽视与主观恶性的对应，会忽视刑法的确定性。譬如在上述最终被确定为故意以危险方法危害公共安全事例中，自始至终存在着不同的观点，包括学界也存在不同评论，但这并不重要，重要的是大家都有一个共同的基点，即从法律基本规范的内涵和内在逻辑出发进行释评，而不是从社会效果去考虑。社会效果并不是没有发挥作用的空间，社会效果虽不是评判案件裁判最终定性的标准，但却对于量刑甚至死刑都有一定的意义。从这个意义上说，在孙伟铭等案件的最高人民法院新闻发布会上，最高人民法院刑事审判第五庭庭长高贵君认为，“法律规定，死刑要考虑主观恶性、社会后果等多种因素。其中，社会后果严重只是判定的一个方面。”这一阐释是合理的，但社会效果仅仅涉及量刑问题，而不涉及定性问题。
其二，如果仅仅依据社会效果来确定案件的性质，会使得刑事责任不仅失去了法律规范的确定性，而且也失去了刑事政策的确定性。譬如说，过去的严打政策虽然其作用、效果乃至合理性本身都被质疑，但至少其标准是确定的、统一的。但是，社会效果的政策标准使得政策标准的基本确定性也失去了。所以，就会出现在同样的法律条件下，在不同时空中，案件的性质变得捉摸不定，为此，最高人民法院不得不在孙伟铭交通肇事案确定为以危险方法危害公共安全罪之后，强行制定了一个标准：“今后，对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪的，应当依照《刑法》第115条第一款的规定定罪处罚。对于此前已经处理过的将特定情形的醉酒驾车认定为交通肇事罪的案件，应维持终审裁判，不再变动。这是法律稳定性原则的体现，是以往司法解释处理此类问题确定的原则，也是司法实践的一贯做法，有利于保持社会关系的稳定。”
其三，社会效果内容较为艰深，不是简单的个案民意问题。所谓法律的社会效果，是指社会大众依据社会发展的现状对司法活动的一种主流评价，是公众从传统道德、文化、审美情趣、观念等社会生活的各个范畴对司法活动所作的主导性评判，通过法律的实施，使法的本质特征得以体现，实现法的秩序、自由、正义、效益等法的基本价值的效果，从而使法律作用于整个社会关系的过程得到社会大众的肯定。最高人民法院原副院长李国光在2002年全国民商事审判工作会议上的报告中阐述：“审判的法律效果是通过严格适用法律来发挥依法审判的作用和效果；审判的社会效果则是通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果。”
笔者认为，所谓的社会效果，是融合法律效果的一种综合功能显示，它与法律效果本身并不属于同一个位阶。社会效果并不如我们大部分人所认为的那样，是一种非专业性的灵活处理问题的方式方法，而是一种综合了构成要件的符合性、行为的违法性质、刑法的基本理念以及社会的和谐构建等内容的结果。只有能将法律条文本身、法理基础、社会的正义融会贯通的司法者才能真正理解法律所追求社会效果的本意。在考察社会效果的时候至少必须牢牢把握两个基点：
1.法律的规范性基础。从宏观层面上说，立法本身就是一种适应和满足社会发展需要的结果，已经体现了社会需求。虽然法有穷情无限，但是从整体社会意义上说，立法应该是体现了社会效果的最大化的。如果简单将个案的所谓民意视为正义的表达，实谓只见树木不见森林。
2.政策的指导性作用。法律条文作为一种空缺性结构，必需一定的政策指导。但是对于政策的理解应当定位准确，社会效果要符合刑事政策的需要，刑事政策不能违背法律的基本确定性。最高人民法院副院长张军在谈社会效果的时候，首先就提出要贯彻落实好宽严相济的刑事政策。
于是，问题的症结便落实到了对于宽严相济刑事政策的不同理解的层面。
宽严相济刑事政策的核心绝对不是“当宽即宽，当严即严”，更不是轻轻重重。因为“重重”俨然就是重刑的进一步体现。然而以危险方法危害公共安全罪成为口袋罪俨然体现了这一重刑倾向，故与宽严相济政策存在着相悖之处。譬如，偷窨井盖行为围绕着盗窃罪与以危险方法危害公共罪展开，“碰瓷”事件围绕着敲诈勒索罪与以危险方法危害公共安全罪展开，开车撞人事件围绕着交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪展开，“蛋白粉”事件围绕着生产伪劣产品和以危险方法危害公共安全犯罪之间展开。毫无例外的是，司法最终选择都是以危险方法危害公共安全罪，因为其刑罚要严厉得多。
重刑倾向显然是对于社会效果的误读，而这种误读又源于对于社会心理的迎合。2009年8月18日《中国青年报》社会调查中心通过民意中国网、3G门户网进行的调查显示，对于目前我国对酒后驾车处罚力度，81.3％的人认为“过轻”，只有11.1％的人认为“合适”，1.2％的人认为“过重”，仅6.4％的人表示“不清楚”处罚规定。作为一种社会心理，重刑倾向本无可厚非，也具有普遍性和合理性。这与民众普遍的政通人和的美好希冀也相一致。
问题在于，这种情绪一旦影响司法机关裁决，最终的结果往往是以放弃或者忽视规范的公正性和确定性，以牺牲刑法的基本原则为代价。而这种裁决所显示的这种选择，又反过来迎合了非理性的社会心理，助长了重刑倾向的蔓延。
2010年2月8日，最高人民法院出台了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），对人民法院在刑事审判工作中如何更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，提出了具体、明确的要求。根据《意见》第7条的规定，依法从重处罚的情形是危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子。这里明显将“危害公共安全罪”、“以不特定人为侵害对象”作为从严的内容之一。但这里需要注意几个问题：其一，法律因为其正当性而获得合法性，政策则是以合法性获取了正当性。政策的贯彻必须以罪刑法定原则为圭臬，必须以法律的规范性为前提。不能仅仅因为追求社会效果而牺牲了法律的效果。其次，以危险方法危害公共安全罪作为一种严重危害公共安全的犯罪，从严惩处并无不妥。但是，必须合理界定本罪的规制范围，不能因为法律规范字面的抽象性而将本不应纳入以危险方法危害公共安全罪的行为硬塞入规制范围。
因此这一问题就此也就演化为一种司法对于规范的理解问题，刑事司法政策也外化为一种解释方法的问题。
对此，有学者提出了司法犯罪化的问题并认为“司法上的犯罪化应是趋势”[10]。其核心理由在于：第一，凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民的体感治安恶化，必然要求扩大处罚范围。况且，以往较弱的“市民的安全或保护的要求”，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关，国家对市民的刑法保护，成为一项公共服务内容。所以，即使刑法文字没有变化，司法机关也可能为了保护市民利益，而实行犯罪化。在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果，所以，不能等待造成严重侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护。其二，随着行政管理加强，行政犯会越来越多，而且行政犯的法益侵害性也越来越明显。例如，违反交通管理法规的行为所造成的法益侵害日益严重。司法机关必然不断地重新考虑行政犯与行政违法的界限，对以往仅以行政违法论处的行为以行政犯论处。同样，由于社会生活事实的变化，司法机关必然重新审视一般违法行为与传统犯罪之间界限，对以往的部分一般违法行为实行犯罪化。例如，以往车辆较少，城市的外来人员少，盗窃窨井盖的行为所造成的法益侵害显得并不严重，所以一般没有当犯罪处理。但随着车辆的增加，人口的膨胀，盗窃窨井盖行为所造成的法益侵害程度明显加重，所以现在一般以犯罪论处。其三，适用刑法的过程也是解释刑法的过程。在具有罪刑法定主义观念的前提下，如果解释能力低下，不能发现刑法用语可能具有的含义，必然导致原本构成犯罪的行为也不能受到应有的处罚。
上述这种司法犯罪化的观点实际上为刑事司法中的罪名口袋化提供了理论基础。不仅如此，上述观点也恰恰是以危险方法危害公共安全罪为实证。
在刑法的解释方法上，一直存在形式解释与实质解释的争论。在我国，由于刑法中对于犯罪的认定长期是以危害性作为基础，所以一直存在着实质解释的冲动，从实质的合理性角度来注释刑法规范。但上述观点实际上就是一种实质解释论的延伸，或者说已经超越了实质解释论。因为解释的触角已经延伸到了立法领域，已经形成了实质性的法官造法，而司法犯罪化只不过是另外一种表达方式而已。往更深层次里探究，这实际上已经对于法律的形成文化初衷构成了某种挑战。
之所以得出这样的结论，是因为，实质解释论并未脱离基本的规范性，正如有学者所指出的，有必要纠正这样一种错误的认识倾向：“实质的犯罪论和刑法解释论就意味着对形式正义和刑法安定性的反动”[11]。
然而，司法犯罪化的观点显然已经脱离了实质解释论的轨道。首先，从成文法诞生伊始，就存在着犯罪的变化性与刑法的滞后性之间的矛盾。即使社会发展到今天，这对矛盾也并没有消除，甚至形式也没有新的变化。所以司法犯罪化的观点并不能找到新的现实理由。恰恰相反，在中国，罪刑法定原则写入新中国刑法也仅仅是短短的十几年时间，罪刑法定原则本身的司法化尚不尽如人意，现实司法的主要矛盾不是罪刑法定司法化过度，而是落实得不够。在这样的背景下提出司法犯罪化无疑是为司法权的扩张提供了理论武器。其次，无论是以前的单行刑法的立法方式还是当前通行的刑法修正案的修法方式，虽然存在对法律稳定性冲击的可能，但这种法律的明定化与司法犯罪化导致刑法的不确定性相比，消极后果要小得多。更为重要的是，通过立法或修法的方式实际上避免了司法权对于立法权的侵蚀，防止了成文法被曲解。其三，司法犯罪化论者根本理由是强调法益被侵害，以法益受侵害为标准，而所谓的法益又是通过犯罪化的方式被解释进去的，这实际上是将法益的内涵等同于社会危害性的标准了。其显性事例就是司法犯罪化所认为的，“随着车辆的增加，人口的膨胀，盗窃窨井盖行为所造成的法益侵害程度明显加重，所以现在一般应以犯罪论处。”于是，理论在游荡了一圈之后，又回到了非罪刑法定的时代。其四，司法犯罪化观点的一个基本要求就是司法官员必须提高“解释能力”，然而，能力“低下”或者“提高”的标准是什么呢？如果这些标准不明确，而司法官员又拥有将刑法没有规定的行为加以“犯罪化”的权力，在司法权很难做到中立的时候，谁能够保证出入人罪的结果不出现呢？谁能够保证重刑思想不肆无忌惮呢？在这个时候，即使司法犯罪化论者也认为：“在司法上的犯罪化成为主流趋势的时代，司法机关同时应避免重刑主义，应当积极地推进刑罚的轻缓化。换言之，随着社会的发展，虽然刑法的处罚范围可能越来越宽，但刑罚的处罚程度应当越来越轻。”但这样的呼吁已经在司法犯罪化的“潮流”中显得底气不足。
三、对于规范主义抛弃的必然结果是罪名的口袋化
尽管本罪是概括性的“其他危险方法”，尽管对公共安全的范围存在着不同看法，但以危险方法危害公共安全罪还是具有基本规范性的，正是司法实践对于这些规范性的抛弃导致本罪成为口袋罪。这种规范性表现在以下几个方面。
（一）间接故意的规范内容决定了以危险方法危害公共安全罪范围的局限性
1.间接故意与危害结果之间的关系问题
无论是偷窨井盖的行为，还是“碰瓷”行为，乃至生产销售“蛋白粉”的行为，都有一个共同特征，即行为人仅仅实施了符合一个犯罪构成的行为，却在产生了一个直接的危害结果同时，又都对公共安全产生一定危害或风险，这也是司法实践选择以危险方法危害公共安全犯罪的理由。
以偷窨井盖的案例为例，司法的基本理由通常是相同的。如检察机关认为，“被告人主观上具有危害公共安全的间接故意。盗窃窨井盖的直接目的虽然是为了牟利，并非直接追求伤害不确定人群的人身、财产安全。但是，他们作为成年人，明知自己盗走窨井盖后，相关部门不可能及时添补，可能使行人、车辆通行时发生危险，但他们却故意放任了这种结果的发生。明知危害公共安全的结果可能发生，却放任这种结果发生，属于间接故意犯罪，符合刑法以危险方法危害公共安全罪对主观要件的要求。其次，以危险方法危害公共安全罪侵犯的客体是公共安全，即不特定多数人的生命健康、重大公私财产以及正常的生产、生活、工作安全。客观上表现为行为人实施了某种危害或者足以危害公共安全的行为。偷盗窨井盖，表面上看仅仅是一般的盗窃行为，但是该行为侵犯的客体却并非仅是公私财产所有权。由于马路上的‘血盆大口’导致的车祸、人身伤害，全国各地屡见不鲜，因此偷盗窨井盖的行为，不仅使公私财产遭受了损失，更严重的是给不特定多数人的生命和财产安全带来了隐患，直接危及公共安全。这与盗窃罪仅仅侵犯公私财产所有权具有本质的区别。”审判机关的看法类似，譬如在同样类型的案件中，《郑州晚报》报道时援引了法官的说法：“由于马路上的窨井没盖会时刻危及行人的生命安全，因此危害性特别大，在定罪量刑时要特别予以考虑。被告人在实施盗窃时，主观上有放任道路上过往的行人、车辆发生危险的故意，客观上也有使过往的行人、车辆发生危险的可能性，行为已危害了公共安全，构成以危险方法危害公共安全罪。”[12]在孙伟铭开车撞人案件中，最高人民法院的结论寓意也与上述观点基本相同。
由此在上述一系列依照以危险方法危害公共安全罪的案例中就出现了一个逻辑：因为行为人所实施的偷窨井盖、“碰瓷”等行为有导致公共安全受到损害的风险，而行为人对此是有认识的、是明知的，对于后果是一种放任的态度，所以构成间接故意的以危险方法危害公共安全罪。
这一逻辑似是而非，关键就是在没有发生实害性结果的情形下如何理解间接故意的犯罪性。实际上2004年以后，从各地纷纷出现“首例”偷窨井盖行为被以危险方法危害公共安全定罪的案例开始，实践中就有不同观点，成都市成华区法院刑庭庭长就提出，盗窃罪和危害公共安全罪犯罪客体不一，盗窃窨井盖的行为很难认定为危害公共安全罪。因为任何行为都有可能危害公共安全，是否达到犯罪需要考虑，必须看社会危害是否达到一定危害程度[12]。理论中更是有不同的看法。
所谓间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。所谓放任，是指行为人对于危害结果的发生，没有希望、积极地追求，但也没有阻止、反对，发生与否都无所谓。一般认为，间接故意包括三种情况：（1）为了追求一个合法的目的而放任一个危害社会的结果发生；（2）为了追求一个非法的目的而放任另一个危害社会的结果的发生；（3）在突发性案件中不计后果，动辄捅刀子的情形。无论是碰瓷，还是偷窨井盖，形式上似乎符合这一要求，对于非法牟利、勒索钱财持有直接故意的心态，对于公共安全造成的损害则是一种间接故意。
单纯证明存在间接故意，还不足以认定行为构成犯罪，危害后果发生与否十分重要。间接故意犯罪之所以不存在未遂，一方面是由其犯罪构成主客观要件的特点决定的，即间接故意犯罪在主观上表现为不一定要造成特定的结果，这种放任心态所包容客观危害的多样性与不稳定性，与犯罪未遂要求的“未得逞”无法相提并论；另一方面，则取决于犯罪未遂的主客观特征，即在间接故意放任心理的支配下，客观上无论是否出现实际的危害结果，都是间接故意犯罪在主观上所“容忍”的。此为通说观点。[13]因为在间接故意犯罪中，行为人意志上的放任心理决定了其对于犯罪结果发生与否持无所谓的态度，而行为的危害结果的发生又仅仅具有或然性、不确定性，也就是说，如果危害结果没有发生，根本谈不上违背本意。因为其对于结果发生本身并没有积极地追求。所以对于间接故意犯罪而言，结果发生与否是犯罪成立与否的依据，不是犯罪既遂与否的依据。在上述“碰瓷”和偷窨井盖案件中，如果没有导致公共安全实际危害结果的出现，行为人又没有对于这一结果的积极追求态度，不属于间接故意的以危险方法危害公共安全罪。当危害结果出现的时候才成立犯罪。而现实中判决大量上述犯罪，大多没有出现这样的后果。
2.间接故意犯罪与过失犯罪的界定问题
这在孙伟铭案件中显得尤为重要。该案一审判决认定孙伟铭属于间接故意，有如下的证据：孙伟铭无驾驶证，且案发前存在多次违章行为；案发时，孙伟铭无证驾驶、醉酒驾车、超速行驶；孙伟铭案发前具有肇事逃逸的情形。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪案件法律适用问题新闻发布稿》针对上述案件也指出，“行为人明知饮酒驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律、醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。”“醉酒驾车放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪的，按照《刑法》第115条第1款的规定，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”应该说上述观点无论是说理还是结论并不是十分明确。这是因为：首先，“驾车冲撞”这一表述至多只是说明了行为的方式，并不能作为区分故意和过失的标准，其主观可以是故意，也可以是过失，不一定就是放任。其次，“醉酒驾车放任危害后果的发生”的表述也不明确。放任后果的发生当然是间接故意，但是“放任”的标准是什么？是不是“醉酒驾车”就可以等同后果的发生了？
之所以会产生这些疑问，根本原因在于主观心态的界定必须是一个结合具体案情判断的结果，一般不是简单罗列几个程式化的标准就能够解决的，何况上述这些标准并不具有直接证明性。无论是“醉酒驾车”还是“肇事后继续驾车冲撞”，都只是一个客观行为状态的说明，与其案发时的主观状态并不存在必然的因果联系，也并不意味着孙伟铭不具备驾车的技能。孙伟铭对交通规则的所谓“漠视”，只能说明其对违反交通规则是故意的，而不能证明案发时孙伟铭对违反交通规则而造成的损害后果是放纵的。同时，依据刑法规定，醉酒不影响刑事责任能力，醉酒的人犯罪，应当被追究刑事责任。但是这并不意味着影响主观罪过。对此，最高人民法院的意见中也已经注意到，指出不判决罪犯死刑的重要理由之一就是“犯罪时被告人驾驶车辆的控制能力有所减弱”。可惜这用错了地方。“控制能力”问题不是刑事责任的轻重问题，而是主观的认知与意志问题。也就是说由于醉酒，实际上对于车辆控制力降低，而控制能力的降低更多的时候与“过于自信”的内容联系在一起。
间接故意与过于自信过失的区别多数场合下是一个证据证明的问题，必须从行为人知识水平、认识能力、行为的时间、地点、对象、力度、使用的工具来证明行为人是否有根据相信危害结果不会发生，例如在孙伟铭案中，应该通过一系列细节来佐证其轻信能避免：如孙伟铭购车以来，未曾发生过交通事故；虽事发前饮酒，但其仍具有一定的意志和判断力，且还将其父安全地送到火车站。发生冲撞是因其车与白色微型车发生刮擦，为避让其他车辆及行人，才越过道路中心黄色双实线。至于醉酒、无证等因素至多只能证明违反交通运输管理法规的明知，不能证明对于结果的放任态度。
（二）危险方法的规范内容决定了危险方法的有限性
如果我们把飙车、醉驾、“碰瓷”、偷窨井盖乃至生产销售伪劣产品行为都扩大解释为“其他危险方法”，那么危险方法的外延将无限扩大，最终评判是否属于危险方法的标准只剩下了一条，那就是危害结果的危险性。如果这样的话又反过来会导致危险方法失去了确定性的内涵，这是本罪成为口袋罪的根本原因。
《刑法》第114条对危险方法犯罪采取的是列举加概括性规定的表述方法，“其他危险方法”是一种列举式立法的兜底性条款，但这不意味着兜底性条款就可以随意理解。
分析危险方法的有限性必须从危险方法的基本属性入手。所谓“以危险方法”是指用“危险”的方法，也就是说，方法本身就存在着高度的风险。对此，有学者提出危险方法的特征包括方法本身的危险性（广泛的杀伤性、破坏性）、方法的独立性（不须借助于特殊的外部条件）、危害的相当性（与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为的危害相当）[14]，无论如何，从刑法的规定可以看到，危险方法中“危险”程度的参照物是放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法，而不是任何程度的危险性方法。《刑法》分则第115条明确规定了“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的严重后果，这是从同质角度而言的。从程度层次而言，构成《刑法》第114条危险犯的条件是“足以造成严重后果”，这里的“严重后果”是什么呢？第115条对此有明确回答，即“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，也就是说，方法是足以造成这种后果的，只不过是因为其它因素，后果没有发生而已。如果一种危险方法不足以产生这种后果而没有发生后果，或者后果发生了是其他原因所导致的，就不能视为“危险方法”。一些观点认为，“作为对犯罪实施处罚的根据，要求危险的盖然性（当然，这种说法的前提是承认危险是建立在可能性基础上的，即不能仅仅考虑危险的有无，而应当考虑从单纯可能性到高度盖然性的各种不同程度的危险状态）达到何种程度，是需要解决的主要问题。”[15]“作为可罚性的危险应当是一种被筛选后的高概率危险，即具有高度盖然性。”[16]但高度盖然性仍旧不是一个明确的概念。有学者将“危险已被现实化、客观存在且有确定的指向对象”[16]当作高度盖然性应包含的基本含义之一，这种看似有道理的说法其实是将危险的有无与从危险转化为实害的可能性混为一谈了。危险被具体化和确定化只是表明危险从可能变为了现实，即危险客观存在了，但客观存在的危险不一定就能导致危害后果的发生，而这里的高度盖然性说的恰是从已经存在的危险导致危害结果发生的可能性，因而两者是不同的。更为重要的是，这种类型化分析所导致的结果是：要么将某种方法完全排除出去，要么将某种方法完全吸收进来，这是比较武断的。我们认为，“高概率的危险”只是确定一种方法是否属于危险方法的前提，在实际认定中还要具体分析。危险方法的内涵是在没有意外阻却的时候或者说在正常的事物发展逻辑状态下，结果是肯定发生的。反过来说，如果没有意外阻却事由，也没有发生结果，则行为人所适用的方法也就不是此处的危险方法。所以，无论在生产“蛋白粉”案例中，还是某些“碰瓷”的案件中，其行为具有危险性，但是显然不能被囊括到本罪的“危险”方法中。
口袋罪之所以出现，最主要的原因就是忽略了“其他”行为与爆炸等所列举行为的同质性，将其它危险方法的外延无节制扩大。口袋罪之所以形成，最重要的手段则是通过强调结果的危险性，从而否定了行为的规范性。还是以偷盗井盖为例，该类犯罪在2004年前多以盗窃罪论处，但盗窃罪系数额犯，成立与否取决于行为人所偷盗井盖的价值是否达到定罪的数额标准，这便导致有相当一部分的偷盗井盖行为因不符合该数额要件而难以受到刑事追究。据报道，西安市从1991年至2002年间，每年都有数以千计的井盖被盗，共造成3人死亡、百余人受伤，年均经济损失超过1000万元，而2004年则更是发展到两个月内被盗井盖多达3156个的严重程度。[17]鉴于此，司法机关开始重新寻求遏制犯罪行为的司法途径，而在罪名适用环节，以危险方法危害公共安全罪替代盗窃罪成为“合适之举”，其原因不仅在于本罪不存在数额标准等特殊要件的限制，更在于本罪的具体危险犯即可予以刑事追究，而偷盗井盖行为即使尚未实际造成人身伤亡的侵害结果，亦可认为衍生出了这种足以危害公共安全的危险状态。概言之，坚持“结果危险性”之立场得以使偷盗井盖成为“其他危险方法”。车辆碰瓷案例曾经多以诈骗或敲诈勒索罪处理，而2007年北京法院定性为以危险方法危害公共安全罪的判例，则被认为是“开全国之先河”[18]。
支撑口袋罪理论依据是“结果危险性”的观点。该观点否定方法的同质性，因为其认为即使列举的几类犯罪中也并不具有同质性。“放火、决水、爆炸以及投放危险物质的行为方式并不具有‘相似性’，至多可以发现放火、决水、爆炸三种行为具有某种共性即‘直接危险’的属性，不需要借助外力因素，也就是说，从引发危害公共安全结果的机制来看，放火、决水、爆炸可以直接造成结果，而投放危险物质既可能直接造成结果，也可能需要借助外力因素才出现结果，如在供不特定人群饮用的水井中下毒，这就使得‘危险’的共性只能从行为的结果来加以确定。在立法机关未就‘其他危险方法’作出明确解释之前，将那些具有社会危害性而需要刑罚惩罚，并且刑法分则没有明文规定的所有危害公共安全行为解释进来，具有实质的合理性。”[19]
“结果危险性”的观点存在着以下问题：
首先，刑法中的因果关系都是行为所产生的直接结果（偶然因果例外），不考量直接危险或危害将会使行为与结果脱节，造成因果关系无所适从。譬如，在“蛋白粉”事件中，张玉军生产含有三聚氰胺的“蛋白粉”是行为，销售是结果，致人死亡则是原奶经过销售直至变成奶制品销售后才出现公害性后果。如果张五军构成以危险方法危害公共安全罪，则奶农以及三鹿奶粉集团相关责任人员罪何以堪？是否至少构成过失以危险方法危害公共安全罪？如果在生产有毒原奶或奶粉过程中被查处是否就符合第114条为危险犯的规定？生产有毒、有害食品罪等很多伪劣产品犯罪后果严重的是否可以按照投放危险物质罪论处？大而化之，国家工作人员在明知是紧急赈灾款物的情况下，仍然利用职务之便实施侵吞、挪用行为，致使不特定或者多数灾民因得不到救助而重伤、死亡的，倘若按照“结果危险性”的观点，则亦应作为以危险方法危害公共安全犯罪而非贪污、挪用特定款物等犯罪处理，但这种结论显然难以为常人所理解和接受。
其次，“直接危险”是否可以否定“行为危险性”的理由本身就存在问题。“直接危险”是指行为会直接导致公共危险，但并不是必然导致。这是危险犯的特征所决定的，投放危险物质罪也不例外。所谓“直接”实际上是一个危险的概率高低的问题，是间接和直接的区别问题。或许投放危险物质行为危险的概率相对低一些，但并不代表不具有直接性。因为其行为危险的可能性仍然是强烈的。换个角度说，即使有些行为更具有“直接风险”但也不一定按照危险方法论处。因为还要考虑因果关系、特殊法条的因素。
其三，刑法中的行为并非完全是客观的，其还与行为人主观内容联系在一起。因为在过失的状态下，行为可能具有高风险性，对于结果也有直接性。但如果行为人对结果持否定态度，则至多只是以兜底性的过失以危险方法危害公共安全罪处理的问题。甚至在涉及到特殊法条时，兜底性条款也不能用。
因此，本罪之所以成为口袋罪，不在于法律规范本身，而在于实践的理解，这就涉及到解释方法的难题。在刑法分则中，关于“其他方法（手段、方式）”的表述分为两种类型：一是在“方法”之前设置特定修辞语的情形，如《刑法》第204条规定的“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处……”，以危险方法危害公共安全罪所要求的“其他危险方法”即属此类。二是未在“方法”之前设置特定修辞语的情形，如《刑法》第263条规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……”，刑法理论认为，上述两种情形的解释有所区别。对于前者，应当适用体系解释的同类规则，即当刑法分则条文在列举了具有确定的构成要件要素之后，又使用“等”、“其他”等概念时，对于“等”、“其他”必须作出与所列举的要素性质相同的解释[20]。换言之，既然立法者在同一条文列举几种情况之后又跟随着一个总括词语，那么应当根据“只含同类”的法律解释格言来作出解释，“其他方法”仅限于未列举的同类情况，而不包括不同类情况[21]。
具体就以危险方法危害公共安全罪而言，根据同类规则，“其他危险方法”与同一条文列举的放火、决水、爆炸、投放危险物质等确定的行为模式具有共性特征，而这种共性正是由特定修辞语“危险”所决定的，并且同时涉及行为的自身属性与危害程度两个层面。在性质上，“其他方法”必须等同于放火、决水、爆炸和投放危险物质，即行为本身一经实施就具备了难以预料、难以控制的高度危险性；在程度上，“其他方法”又必须达到放火、决水、爆炸和投放危险物质所能产生的同等危险状态，即足以威胁不特定或者多数人的生命、健康以及重大财产安全。因此，采取窃取、骗取等相对“和平”的方式实施犯罪，原则上并不同时具备这种行为性质和程度上的危险属性，也就难以纳入“其他危险方法”之评价范畴。
四、结语：罪刑法定原则的坚守——剔出刑法的暴戾之气
在孙伟铭案件判决之后，零星的反对意见，完全淹没在了支持的声浪中。多数刊发于纸质媒体的评论，亦旗帜鲜明地持赞成、赞扬态度，如《扬子晚报》刊发的评论文章《“成都醉驾”判死为公众安全加了道“防火墙”》，《半岛晨报》刊发的评论文章《判孙伟铭死刑无伤法律公正》，《羊城晚报》刊发的评论文章《醉驾凶犯判死：极具里程碑意义的案例》等等。据此，有人认为，扑面而来的，是一道道可怕的暴戾气息。[22]
需要说明的是，以危险方法危害公共安全罪本身并没有明显的暴戾之气，只不过成为口袋罪之后，逐渐暴戾姿雎。这与其说是其本身具有的，不如说是人为的。
“口袋罪”是一个非常形象而带有一定贬义的称谓。说它形象，是因为一个罪名可以囊括违法性质不同的犯罪行为；说它带有贬义，是因为罪刑法定观念深入人心之后，一个罪名被指斥为口袋罪，即意味着其与罪刑法定原则、尊重保障人权的冲突。
一个罪名之所以成为口袋罪，源自于两个方面：一是条文规定的模糊性，二是司法实践的曲解。罪刑法定原则要求立法禁止模糊性，要求规范的确定性，但罪刑法定原则更是一项司法原则，因为条文的确定性是相对的，例如我国刑法中有很多“其他”字样的兜底性条款，“其他”内容的含糊性是列举式加概括式立法的通病，但是不采用列举式立法更容易出现口袋罪，所以条文字面的含糊并不足以导致口袋罪的出现，是否成为口袋罪的关键在于司法中如何理解“其他”的范围，如何信守罪刑法定原则，如何根据条文的内在涵义和逻辑进行解释。从这个层面说，罪刑法定原则是一项立法原则，更应该是一项司法资源，以危险方法危害公共安全罪的现实境遇很大程度说是如何坚持罪刑法定原则的问题，如何对其内容进行解读的问题。正是司法实践无视本罪的规范性内容，从而导致本罪成为一种口袋罪。此外，改善生存、生活环境、强化犯罪的查处、控制犯罪的销赃渠道等也是十分必要的，也能够很好阻遏相关犯罪。将以危险方法危害公共安全罪口袋化，以牺牲刑法规范的确定性、突破罪刑法定原则为代价实谓非理性选择。
孙万怀，华东政法大学教授，法学博士。
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