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互助与自足:土地复垦监管的共同体关系及功能
来源:网络转摘 作者:赵谦 点击:55次 时间:2017-09-22 00:20:10

   摘要:  基于共同体理论对土地复垦监管展开方法论层面的本源式研究,有助于重构相关监管机制的理念模式,以实现对既存现实问题的整全性校正。土地复垦监管共同体是一种存续于土地复垦领域,以有效解决相关监管机制中各类具体问题的共同社会治理生活。其成就与否,往往取决于共同体所特有的关系属性、功能属性能否在土地复垦监管中彰显出来。该类共同体应具备的互助性关系属性往往通过共同体成员之间的互助,以及共同体与其成员之间的互助而显现出来;当基于其互助性关系属性来诠释土地复垦监管法律关系的主体、客体及内容。该类共同体应具备的自足性功能属性往往通过共同体系统调整功能与纠纷解决功能的自足性而显现出来;当基于其自足性功能属性来调整土地复垦监管规范设定理念,并就相关规范设定中不够周延的相应主体规范、权属规范、保证金规范来予以充实。

   关键词:  土地复垦监管;共同体;关系属性;功能属性

   

一、问题的提出

   

   土地复垦是一种对生产建设损毁和历史遗留、自然灾害损毁的土地进行恢复利用,以提高土地利用率的土地整治活动;也是实现针对水土流失之环境治理的重要方法与途径。土地复垦监管则是针对土地复垦活动各个环节的全过程监管,具体可分为前(标准、规划、方案)、中(年报、信息监测、资金管理、实施)、后(验收、效益评价)三个阶段。土地复垦监管作为建立最严格的土地管理制度、大力推进耕地保护和节约集约用地的有力举措,既是与土地整理(土地开发、农用地整理)监管及建设用地整治监管相互交织而成“土地整治监管”范畴中的一种具体样态,也是通过各种手段实施土地复垦立法以确保土地复垦活动依法开展的行为过程。

   我国土地复垦实践始于上世纪50年代。《全国土地整治规划(2016-2020)》提出的“全面推进土地复垦,复垦率达到45%以上”[①]目标,将土地复垦上升为国家层面的战略部署,进而成为坚守“18亿亩耕地红线”的重要平台。土地复垦监管既是落实《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第20条确立之“最严格的耕地保护”基本原则的具体表现,也是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在“推进多层次多领域依法治理”中规定之“提高社会治理法治化水平”的一项重要内容。近年来,涉及制定标准、编制专项规划、方案审查、年报与信息监测、资金与项目管理、质量验收等方面的土地复垦监管体系基本形成,土地复垦被积极推进。但是当前土地复垦监管机制仍存在着监管主体不明晰[②]、监管机构建设滞后[③]、监管客体较狭隘[④]、监管方式不全面[⑤]、监管执行不力[⑥]等问题。

   学界就土地复垦监管问题已经进行了一定的探索,大多在土地复垦监测[⑦]、土地复垦法律制度[⑧]、土地复垦资金保障[⑨]、土地复垦体系构建[⑩]等问题的研究中附带性地涉及土地复垦监管问题。也有部分学者从微观问题的解决完善角度对土地复垦监管展开了具体研究:“应按照国家资金管理的相关政策,土地复垦管理部门、复垦义务人、施工单位均设立财务部,进行专门的复垦资金管理”[11];“应建立专业化和层级化管理机构、加强部门协同、单列矿业用地指标、加强信息化监管、研制土地复垦实施与监管系列标准”[12];“应集公众的智慧与力量,不断探索土地复垦监管的方式与方法”[13];“应加强监督机制,确保资金独立核算和专款专用”[14]。还有个别学者就相对宏观的土地复垦监管基础理论展开了专门研究:“应从监管依据、主体、对象、目标、环节、机制、手段、标准等方面构建完善土地复垦监管体系”[15];“应运用系统论的基本原理,分析土地复垦监管体系的外部环境、构成要素及其相互作用的特点和规律,完善土地复垦监管系统的结构和功能”[16]。

   上述研究大体上皆将“土地复垦监管”作为一种相对静态的社会事实抑或规范事实,基于较为传统的问题对策式分析路径展开。对土地复垦监管展开“方法论的自我反省”[17]层面之本源式研究,有助于重构相关监管机制的理念模式,进而实现对既存现实问题的“整全性”[18]校正。共同体作为一种经典的社会学、政治学、法哲学理论,可为展开这样的本源式研究提供必要的知识工具。“共同体是建立在有关人员的本能的中意或者习惯制约的适应或者与思想有关的共同的记忆之上的。”[19]一方面,监管是共同体的应有之义。即在各类共同体中相互联合着的各成员,基于自身需求有目的地实施外部活动时,为保证共同体的合理、有序运营,皆需要一定的权威干预以及表征权威干预的各类监管手段。另一方面,共同体也是实现合理有效监管的可行载体途径。即各类共同体能为相应监管活动的切实推进提供必要的互助性参与平台,透过基于共同需求而相互交往的自足性公共治理生活,不同成员相互协作、各司其职以实现合理有效监管。

   土地复垦作为一种土地整治活动与环境治理活动,在事实上也是一类“公共利益的公共因素与契约的私法因素糅合”[20]的具体领域。土地复垦监管共同体即是一种存续于该领域的,得到共同体成员广泛认同的,实现“管理、协作、自治”[21]之个体间相互交往的,以有效解决土地复垦监管机制中各类具体问题的共同“社会治理”生活。该类生活成就与否,往往取决于相关个体间相互交往的行动方式,即共同体所特有的关系属性与功能属性能否在土地复垦监管中彰显出来。可基于此来解析土地复垦监管共同体这一理想类型应具备的特有属性,进而在土地复垦监管实践活动中,探寻践行共同体理论以证成该理想类型的可行途径。

   

二、土地复垦监管共同体的互助性关系属性

   

   共同体内部存续的关系大致可界分为三类:其一,“关系本身即结合”[22]之有机结合关系;其二,“局部依附于自身和受自身制约”[23]之相互依附关系;其三,“被理解为默认一致的概念”[24]之默认一致关系。这三类关系共同赋予了共同体关系属性之互助特性,以实现共同体成员之间的互助、共同体与其成员之间的互助。可基于此来解析土地复垦监管共同体应具备的互助性关系属性。

   (一)土地复垦监管共同体成员之间的互助

   土地复垦监管共同体成员之间的互助往往基于土地复垦监管共同体各方成员彼此间的有机结合而实现。土地复垦监管共同体成员即各类土地复垦监管当事人,主要包括土地复垦监管主体、土地复垦责任主体和土地复垦权利人。这三类当事人共同行动于土地复垦全过程各环节,而分别生成土地复垦前(标准、规划、方案)、中(年报、信息监测、资金管理、实施)、后(验收、效益评价)之全过程各环节监管责任行为。在各类当事人的一致行动过程中,应基于“政治合作美德”[25]而“以公正制度为所有成员的共有目的、以公正制度为善之社会联合形式”[26]来开展活动。

   其一,土地复垦监管主体。可分为主要监管部门(国土资源主管部门)和辅助监管部门(财政部门、审计部门、纪检监察部门)。首先,国土资源主管部门实施全过程监管。该类监管具体指向生产建设损毁和历史遗留、自然灾害损毁之两类土地复垦活动。其次,财政部门实施资金监管。该类监管具体指向土地复垦义务人缴纳土地复垦费的征收标准与使用,以及政府拨付土地复垦资金的预算与使用。再次,审计部门实施绩效监管。该类监管具体指向土地复垦费与政府拨付土地复垦资金的运营绩效,以及土地复垦项目的验收。最后,纪检监察部门实施人员监管。该类监管具体指向参与土地复垦国家机关的主要负责人员、直接责任人员和其他工作人员的行为。概而言之,上述监管主体在推进实现协作监管所保障之“公正制度的善”同时,应彰显其在土地复垦监管这样的共同社会治理活动中的预设监管权威,以发挥主导作用并扮演重要角色。

   其二,土地复垦责任主体。即土地复垦行为人,包括土地复垦义务人和参与土地复垦的其他行为人。其中生产建设损毁土地复垦义务人为生产建设单位或个人,历史遗留、自然灾害损毁土地复垦义务人则为县级以上人民政府。概而言之,上述责任主体既应在恪守土地复垦监管中预设监管权威的前提下,基于监管主体的督促保障而开展土地复垦具体工作,以践行“政治合作美德”;还应凸显主体意识、参与意识,以达致其对土地复垦监管主体的反向监督。

   其三,土地复垦权利人。所涉农村集体经济组织主要作为相关集体所有土地的所有权人,所涉县级以上人民政府主要作为相关全民所有自然资源的管理权人,所涉土地复垦义务人主要作为相关生产建设收益权人,所涉营利性社会组织主要作为相关投资收益权人,所涉农民主要作为相关承包经营权人。概而言之,上述权利人在参与相应政府监管,完成确立“‘政府主导、国土搭台、部门联动、群众参与、整合资源、整体推进’的工作机制”[27]之“社会联合”监管机制的同时,还应充分发挥其在土地复垦监管中抽象利益与具体利益之利益平衡过程中的制约作用。事实上,土地复垦权利人与各类土地复垦行为人皆是依循土地复垦项目相关合同来开展活动的,一定范围内两者身份随合同约定权利义务之不同亦可互换。

   (二)土地复垦监管共同体与其成员之间的互助

   土地复垦监管共同体与其成员之间的互助往往基于相互依附前提下,土地复垦监管共同体与共同体各方成员生成的默认一致行动而实现。该类互助主要表现为共同体成员在构建共同体过程中发挥的作用,以及共同体对共同体成员的回馈。相应的作用与回馈通常显现于共同体蕴含之“企图、正义或合目的性考量”[28]的达致过程。

   其一,两类监管部门所表征的监管主体。其既是相关法规、规章、政策措施、规划、技术规程和标准的决策者,也是土地复垦项目全过程的管理、监督检查者。该类成员作为共同体中的既有权威,当主要在维护共同体“合目的性考量”之自身秩序过程中发挥引领作用。其所维护的土地复垦监管行为秩序、监管关系秩序,旨在确立土地复垦实践活动“合目的性考量”之“某种程度的一致性、连续性和确定性”[29],进而实现对共同体三方成员有序化活动展进的保障回馈。

   其二,土地复垦行为人所表征的责任主体。其既是土地复垦费的实际使用者,也是土地复垦工程的具体实施者。该类成员作为共同体中的既有权威受众方,当主要在确保共同体目标“正义”达成过程中发挥主导作用,并在维护共同体自身秩序过程中发挥配合作用。其所确保的目标“正义”即通过复垦活动使得各类损毁土地达到可供利用的状态。该目标旨在厘清土地复垦实践活动的指导思想、具体内容以及运作程序的“正义”评判基准,进而实现对共同体三方成员高效化活动展进的价值回馈。

   其三,各类所有权人、收益权人、经营权人所表征的权利人。其虽是土地复垦实践活动的具体受益者,但也可参与土地复垦项目的实际运营。则该类成员既可作为共同体中的利益分配制约方、也可成为共同体中的既有权威受众方,当主要在实现共同体利益“企图”指向过程中发挥制约作用,并在确保共同体目标“正义”达成过程中发挥协调作用。其所实现的利益即土地复垦费安全高效使用之抽象利益、土地复垦相关权属及权属调整之具体利益。该利益旨在明晰土地复垦实践活动规模效益最大化、相关权利人收益可持续化的“企图”指向,进而实现对共同体三方成员科学化活动展进的效益回馈。

   

三、土地复垦监管共同体的自足性功能属性

   

   共同体内部具备的功能大致可界分为四类:其一,“统治意味着作为完成生养任务的教育和教导”[30]之良性统治功能;其二,“享受的方面大于付出的方面”[31]之相互帮助功能;其三,“占有和享受的意志就是保护和捍卫的意志”[32]之充分保障功能;其四,“这种力量和权威也扩展到所有成员的人身和生活上”[33]之预设权威功能。这种有机衔接的功能机制促生了共同体的自足性功能特征,并将该功能特征进一步界分为系统调整功能的自足性、纠纷解决功能的自足性。可基于此来解析土地复垦监管共同体应具备的自足性功能属性。

   (一)土地复垦监管共同体系统调整功能的自足性

   土地复垦监管共同体系统调整功能的自足性往往通过土地复垦监管共同体中预设权威所推进的良性统治而显现出来。

   其一,就预设权威而言。“有一种优越的力量,它被用于下属的福利或者根据下属的意志实施,因此也为下属所首肯,我把这种力量称为威严或权威。”[34]土地复垦监管中的预设“威严或权威”往往来自所“负责”的既定监管主体,如2011年《土地复垦条例》第5条和2012年《土地复垦条例实施办法》第3条明确规定由“国土资源主管部门负责”土地复垦监管工作,“其他有关部门”则展开“协同配合和行业指导监督”。基于此,国土资源主管部门被设定为主要监管部门,从而成为土地复垦监管共同体生活中“威严或权威”的核心,并为财政部门、审计部门、纪检监察部门这些辅助监管部门提供“协同配合”的监管平台。土地复垦监管共同体通过这样的协作监管平台,在系统内全面践行各相关职能部门共同实施“土地复垦监管管理工作”的“政治合作美德”;并积极寻求土地复垦行为人与各类土地复垦权利人在两类土地复垦活动中,履行土地复垦义务、达致土地复垦效果,以实现自足之“公正制度的善”的途径。两类监管部门共同确立之预设权威,通过验收、激励、法律责任追究等手段的干预,使得因共同体三方成员利益“企图”指向差异而产生的不自足交往方式,逐步转进为共同体三方成员有序化、高效化、科学化活动所表征的自足交往方式,进而为共同体系统调整功能自足性的实现提供了必要的逻辑前提。

   其二,就良性统治而言。预设权威的确立仅仅为共同体三方成员之自足交往方式的转进提供了一种可能,具体达致与否,往往取决于预设权威推进之良性统治的实现。良性统治中的共同体往往是“诸种社会联合的社会联合”[35]。“这个社会联合具有两个特征:成功地实行公正制度是所有成员共有的最终目的;同时,这些制度形式自身被人们看作善。”[36]土地复垦监管中的良性统治实质就是一种预设权威所推进的,以“公正制度”为表征的法治化生活方式。“人们构成共同体,必须有法律”[37],土地复垦监管共同体所依托的“公正制度”即承载着凸显“善”之规范设定的土地复垦相关立法。当前我国土地复垦立法已初具规模,在土地整治类立法中俨然率先形成独立的部门法体系,于高、低位阶立法中皆存在相关原则性、专门性、实施性规定[38]。该类立法中凸显“善”之规范设定,为土地复垦监管共同体三方成员的自足交往提供了较为明确的行为指引,进而为共同体系统调整功能自足性的实现提供了应有的制度保障。

   (二)土地复垦监管共同体纠纷解决功能的自足性

   土地复垦监管共同体纠纷解决功能的自足性往往通过土地复垦监管共同体成员之间的相互帮助,以及共同体对其成员的充分保障而显现出来。

   其一,就相互帮助而言。“共同体化可以建立在任何方式的情绪或感情的基础之上,但也可以建立在传统的基础之上”[39],土地复垦监管所涉各方利益可谓共同体化的基石。“所以尽管他们把社会看作为达到互利而迸行的一种合作冒险,但冲突以及一种利益的一致都是这个社会的典型特征。”[40]共同体各方成员相互帮助即为“达到互利而迸行的一种合作冒险”,在“更加普遍和广泛意义上的连带感和相互扶助意识,以及支撑这些意识的、包含公开性的公共性”[41]的指引下,土地复垦监管相关纠纷解决机制的设定不应为了制裁而制裁,非基于利益取舍之立场而是从相关利益最大化的角度出发,来推动互助式纠纷解决。如2011年《土地复垦条例》和2012年《土地复垦条例实施办法》皆在第5章规定了“土地复垦激励措施”,由监管主体设定的激励措施投放于土地复垦行为人与各类土地复垦权利人,共同体三方成员在共同获益背景下实现“蛋糕”增大,从而化解在土地复垦监管进程中可能生成的各种利益冲突。类似的激励式监管也存在于2011年《土地复垦条例》第9条之“鼓励和支持”、“表彰”,第23条之“扶持、优惠措施,鼓励”。但“不应为了制裁而制裁”并非不设定制裁,于既定公开化、透明化行为准则指引下的相互帮助,还应包涵对所涉违法行为的惩戒以及相应损失的补偿,方能更好地实现共同体三方成员之间的利益平衡与矛盾弥合。2012年《土地复垦条例实施办法》第45条规定,国土资源主管部门应“在门户网站上及时向社会公开本行政区域内的”土地复垦相关“重大事项”,即明晰了既定相关行为准则的公开化、透明化要义。2011年《土地复垦条例》第19条之“损失补偿费”,第40条之“消除污染”、“限期采取治理措施”、“罚款”,则确立了共同体三方成员相互帮助应包涵之惩戒、补偿所表征的不利性后果。进而于正面的激励式监管外,从反向来推动实现互利前提下“合作冒险”的达成。基于此,相互帮助意蕴下的互助式纠纷解决模式,堪为共同体纠纷解决功能自足性的实现提供了必要的手段路径。

   其二,就充分保障而言。“‘共同体’意味着的并不是一种我们可以获得和享受的世界,而是一种我们将热切希望栖息、希望重新拥有的世界。”[42]共同体对其成员的充分保障即为实现“热切希望栖息、希望重新拥有的世界”而对利益和目标的捍卫。在从“共同体的生活是相互的占有和享受共同的财产,占有和享受的意志就是保护和捍卫的意志”[43]到“增进人类的利益”[44]的过程中,设定土地复垦监管相关纠纷解决机制,不应仅停留在提供纠纷解决的手段路径上,还应着眼于相互尊重前提下“保护和捍卫”共同体三方成员的“财产”与“利益”。2011年《土地复垦条例》和2012年《土地复垦条例实施办法》皆在第4章“土地复垦验收”中规定,“国土资源主管部门”收到验收申请后“当会同同级农业、林业、环境保护等有关部门进行验收”,还“当邀请有关专家进行现场踏勘”“并将初步验收结果公告,听取相关权利人的意见”。上述规定皆强调在土地复垦监管主体的组织、领导下,基于专业性评价结论与土地复垦权利人的有效意见反馈,确保土地复垦行为人即土地复垦责任主体得到科学、公正的验收结果。在充分尊重共同体三方成员决策权、知情权、话语权的前提下,通过预设权威达致的良性统治状态,平等、公正地化解成员之间各种既有的或可能的分歧,最终为共同体纠纷解决功能自足性的实现指明了应有的目标方向。

   

四、基于互助性关系属性厘清土地复垦监管法律关系


   厘清土地复垦监管法律关系是彰显土地复垦监管共同体互助性关系属性的逻辑起点。当基于土地复垦监管共同体的互助性关系属性来诠释土地复垦监管法律关系的主体、客体及内容。

   (一)土地复垦监管法律关系的主体

   土地复垦监管共同体中的法律关系主体界分应依循共同体成员的基本维度,即以三类土地复垦监管当事人作为土地复垦监管法律关系的主体。土地复垦监管主体、土地复垦责任主体和土地复垦权利人这三方主体基于不同行动方式,保障、实现己方利益的同时,也要回应、兼顾共同体内其他成员的利益诉求。其分别主要在维护共同体自身秩序、确保共同体目标达成、实现共同体利益指向的过程中发挥引领、主导、制约作用。基于此而构建的土地复垦监管共同体,则分别实现对三方主体有序化、高效化、科学化活动展进的保障回馈、价值回馈以及效益回馈。最终在监管主体与责任主体之间主要形成管理关系、在监管主体之间主要形成协作关系、在责任主体与权利人之间主要形成自治关系。

   (二)土地复垦监管法律关系的客体

   土地复垦监管法律关系的客体即指土地复垦监管主体、责任主体、权利人之共同体三方成员,在相互交往之共同“社会治理”生活中所指向的对象。其一,就所指向的“物”[45]而言。即开展土地复垦监管需依托之前述生产建设损毁和历史遗留、自然灾害损毁的土地,以及土地复垦费、土地复垦专项资金等实物客体。其二,就所指向的“精神财富”[46]而言。即以一定形式作用于土地复垦监管的非物质化技术成果,既包括土地复垦监管信息系统、土地复垦预防控制技术、工程土地复垦技术、生化土地复垦技术,“也包括相关土地利用监管技术、土地动态监管3S技术、土地利用遥感监管技术等”[47]。其三,就所指向的“行为”[48]而言。即土地复垦监管法律行为,是根据土地复垦监管当事人意愿形成的,由土地复垦监管法律规范所调整的,能够引起土地复垦监管法律关系产生、变更和消灭的各种管理行为、协作行为和自治行为。其具体存在于土地复垦标准监管、土地复垦规划监管、土地复垦方案监管、土地复垦年报监管、土地复垦信息监测监管、土地复垦资金监管、土地复垦项目运营监管、土地复垦工程验收监管、土地复垦效益评价监管各个监管环节中。在土地复垦监管主体与责任主体之间主要形成管理行为秩序、在土地复垦监管主体之间主要形成协作行为秩序、在土地复垦责任主体与权利人之间主要形成自治行为秩序。

   (三)土地复垦监管法律关系的内容

   土地复垦监管法律关系的内容即指土地复垦相关立法中分别就监管主体、责任主体和权利人所确立的权力与责任、权利与义务,具体围绕共同体三方成员的“管理、协作、自治”之相互交往方式而设定。其一,就监管主体而言。土地复垦监管主体的权力主要包括:土地复垦信息监测权、土地复垦调查评价权、土地复垦规划设计权、土地复垦标准编制权、土地复垦费及专项资金使用监督权、土地复垦工程建设及造价决定权、土地复垦项目运营监督权、土地复垦工程验收权。土地复垦监管主体的责任主要包括:制定土地复垦监管相关法规政策的责任、保证土地复垦费专项使用的责任、拨付土地复垦专项资金的责任、合理配置土地复垦监管资源的责任、确立土地复垦监管实效回馈机制的责任、为土地复垦责任主体及权利人参与监管提供必要制度空间的责任。其二,就责任主体而言。土地复垦责任主体的权利主要包括:使用土地复垦费及土地复垦专项资金的权利、申请退还已缴纳耕地占用税的权利、复垦后土地的使用收益权利。土地复垦责任主体的义务主要包括:按照既定标准和规划编制并报送土地复垦方案的义务、土地复垦义务人缴纳土地复垦费的义务、土地复垦事项年终报告义务、支付损毁土地损失补偿费的义务、实施土地复垦工程的义务、申请土地复垦工程验收的义务。其三,就权利人而言。土地复垦权利人的权利主要包括:土地复垦全过程各环节监管的知情权与参与权、土地复垦项目收益权、推进土地复垦工作的受奖励权、获得损毁土地损失补偿费的权利。土地复垦权利人的义务主要包括:遵守土地复垦监管法律规范的义务、服从已生效土地复垦相关决定的义务、履行相关土地复垦项目合同的义务。

   综上所述,土地复垦监管法律关系即指土地复垦监管法律规范在规制、调整土地复垦监管行为过程中形成的,以土地复垦监管当事人之间权利义务、权力责任为主要内容的各种管理关系、协作关系和自治关系之总和。相应管理关系之互助主要践行于主要监管部门、辅助监管部门与土地复垦行为人的参与式监管中,相应协作关系之互助主要践行于主要监管部门与辅助监管部门的联动式监管中,相应自治关系之互助主要践行于土地复垦行为人与各类土地复垦权利人共同推进的共治式监管中。

   

五、基于自足性功能属性完善土地复垦监管规范设定


   完善土地复垦监管规范设定是彰显土地复垦监管共同体自足性功能属性的载体保障。当基于土地复垦监管共同体的自足性功能属性来调整土地复垦监管规范设定理念,并就相关规范设定中不够周延的相应主体规范、权属规范、保证金规范来予以充实。

   (一)基于土地复垦监管共同体推进的良性统治而调整规范设定理念

   调整土地复垦监管规范设定理念即是确立存在于土地复垦监管规范设定中的评价规则与软法规则。一方面,就评价规则而言。土地复垦监管规范设定中的评价规则应于土地复垦监管共同体所推进的良性统治中,由作为预设“威严或权威”的既定监管主体透过协作监管平台,根据凸显“善”之规范设定的土地复垦相关立法,从应然与实然两个层面来分别确立。在应然层面,当制定更有利于达致共同体三方成员有序化、高效化、科学化活动所表征之自足交往方式的评价规则,以立足于规范设定的文本载体,对土地复垦监管规范设定的内容设计与技术运用进行价值判断;在实然层面,当制定契合于两类监管部门干预土地复垦活动事实的评价规则,以立足于规范设定的实施适用,对土地复垦监管规范设定在相应监管实践活动中发挥的实际效用进行事实判断。另一方面,就软法规则而言。土地复垦监管规范设定中的软法规则旨在“通过自律和他律相结合的规则方式而不是通过国家强制力来规范人们行为,是调整共同体成员与共同体之间关系以及共同体成员相互之间关系的规则”[49]。应在充分尊重共同体三方成员决策权、知情权、话语权的前提下,充分发挥调解机制在相互帮助意蕴下之互助式纠纷解决模式中的作用。“调解优先、调判结合”[50]较之单纯的审判、仲裁,“不在于没有规则,而在于不适用硬法的规则而使用软的、柔性的规则”[51],从而具有适用灵活、程序简捷、效率较高、切实化解当事人矛盾等优势。该类调解机制可更多地适用于土地复垦监管法律关系中,围绕实物客体和非物质化技术成果,所诱发之共同体纠纷。最终在强调沟通理性、崇尚协商、追求合意之土地复垦监管规范设定的指引下,通过激励式监管与不利性后果的双重作用,而切实“保护和捍卫”共同体三方成员的“财产”与“利益”。

   (二)基于土地复垦监管共同体的预设权威而确立相应主体规范

   2011年《土地复垦条例》第5条将“国土资源主管部门”设置为土地复垦专门监管部门主导土地复垦全过程监管;2012年《土地复垦条例实施办法》则确立了由“县级以上国土资源主管部门负责”、“发展改革、财政、城乡规划、铁路、交通、水利、环保、农业、林业等部门协同配合”之土地复垦联动、协同监管机制。相关规范设定虽就相应监管主体予以了基本的原则性规制,然所涉各类职能部门之间的属性厘清与职责权限划分则较为宽泛。故而,确立土地复垦监管主体规范即是依循前述共同体成员的基本维度,完成对“一元复合型”土地复垦监管体制之“预设权威”的规范确认。具体而言,以国土资源主管部门为主要监管部门实施全过程监管,以财政部门、审计部门、纪检监察部门为辅助监管部门分别实施资金监管、绩效监管和人员监管。

   (三)基于土地复垦监管共同体成员之间的相互帮助而健全相应权属规范

   2011年《土地复垦条例》第33条将“社会投资复垦的历史遗留损毁土地或者自然灾害损毁土地,属于无使用权人的国有土地的”之复垦后的土地,“确定给投资单位或者个人长期从事种植业、林业、畜牧业或者渔业生产”;将“社会投资复垦的历史遗留损毁土地或者自然灾害损毁土地,属于农民集体所有土地或者有使用权人的国有土地的”之复垦后土地的“使用和收益分配”,交由“投资单位或者个人与土地权利人”基于“土地复垦协议”而明确。2012年《土地复垦条例实施办法》第43条则规定“属于农民集体所有的土地,复垦后应当交给农民集体使用”。相关规范设定确立了相应权属的分类设置原则,并通过“退还已经缴纳的耕地占用税”、“给予补贴”、“作为补充耕地指标”等“扶持、优惠措施”之规定,完成了较为全面的“谁投资,谁受益”之权属指引。但是分别针对生产建设损毁和历史遗留、自然灾害损毁之两类土地复垦活动,在复垦前之权属与复垦后之权属调整,这四类权属设置的类型化科学规定却不够明晰,难以“将权利落实到具体主体的收益上”[52]。应在凸显前述共同体成员之间相互帮助的前提下,界定清楚相应权属所涉“所有权、使用权、收益权、处分权等相关利益主体,规范其内容和实现方式”[53],从而为激励式化解土地复垦监管进程中可能生成的各种利益冲突提供具体行为准则。故而,健全土地复垦权属规范即是以充分尊重复垦前的土地权属状况为原则,以土地复垦方案和土地复垦协议的相关权属调整设定为指引,以化解所涉利益冲突为目标,就复垦前、后土地的“所有权、使用权和他项权利之确认、调整及变更登记”[54]等四类权属设置事项予以差别化、可操作化规定。

   (四)基于土地复垦监管共同体对其成员的充分保障而设定相应保证金规范

   2011年《土地复垦条例》和2012年《土地复垦条例实施办法》皆就土地复垦费的属性、缴纳、使用、管理及相应法律责任予以了较为全面的规定,但就相关土地复垦保证金制度却没有涉及。事实上土地复垦费作为一种土地复垦义务人缴纳的专项资金,与其他资金来源一道共同成为实施土地复垦活动的经费保障,更多地被列入义务人开发、利用土地应有的经营成本,其保障性色彩有余但必要的惩罚性却明显不足。土地复垦保证金则作为一种土地复垦义务人的履约保证金,收取标准应与预期的土地复垦成本相当。土地复垦义务人若“没有复垦或者复垦不符合要求的,保证金不予以退还,在管理机关的监管下, 通过市场运作让有能力、有资质的单位利用这笔资金进行复垦”[55]。应在凸显前述共同体对其成员的充分保障前提下,就共同体三方成员所涉土地复垦活动相关“财产”与“利益”,确立“土地复垦费+土地复垦保证金”的复合型保障惩罚机制。即土地复垦义务人在足额预存土地复垦费的基础上,还应另外向指定银行或非银行类金融机构提供相应的现金保证金、信用证保证金或有效实物抵押,该类保证金则根据土地复垦工程进度分阶段返还或解除抵押。故而,设定土地复垦保证金规范即是在确立复合型保障惩罚机制的前提下,就保证金的属性、缴纳方式、运营规程及阶段性返还标准予以系统化规定,以丰富相关土地复垦资金规范的“保护和捍卫”手段途径。


六、结语


   土地复垦监管共同体这一理想类型应具备的特有属性主要表现为互助性关系属性和自足性功能属性。一方面,就互助性关系属性而言。土地复垦监管共同体成员之间的互助往往基于土地复垦监管主体、土地复垦责任主体和土地复垦权利人这三方共同体成员彼此间的有机结合而实现;土地复垦监管共同体与其成员之间的互助则往往基于相互依附前提下,土地复垦监管共同体与共同体各方成员生成的默认一致行动而实现。另一方面,就自足性功能属性而言。土地复垦监管共同体系统调整功能的自足性往往通过土地复垦监管共同体中预设权威所推进的良性统治而显现出来;土地复垦监管共同体纠纷解决功能的自足性则往往通过土地复垦监管共同体成员之间的相互帮助,以及共同体对其成员的充分保障而显现出来。

   基于此,在土地复垦监管实践活动中,探寻践行共同体理论以证成该理想类型的可行途径,可从厘清土地复垦监管法律关系和完善土地复垦监管规范设定这两个方面展开。一方面,就厘清土地复垦监管法律关系而言。土地复垦监管法律关系的主体即是三类土地复垦监管当事人;土地复垦监管法律关系的客体即是土地复垦监管活动所指向的相应物、精神财富和行为;土地复垦监管法律关系的内容则是三类主体各自相应的权力与责任、权利与义务。另一方面,就完善土地复垦监管规范设定而言。调整土地复垦监管规范设定理念即是确立存在于土地复垦监管规范设定中的评价规则与软法规则;确立土地复垦监管主体规范即是对“一元复合型”土地复垦监管体制完成规范确认;健全土地复垦权属规范即是就复垦前、后土地的四类权属设置事项予以差别化、可操作化规定;设定土地复垦保证金规范则是在确立复合型保障惩罚机制的前提下,就保证金的属性、缴纳方式、运营规程及阶段性返还标准予以系统化规定。

   注释:

   基金项目] 国家社科基金青年项目《土地复垦监管的行政法研究》(批准号:15CFX056)。

   [①]凤凰网:《全国土地整治“十三五”规划获批 全面推进土地复垦》,http://finance.ifeng.com/a/20161229/15111382_0.shtml,最后访问日期:2016年12月30日。

   [②]参见贺振伟、白中科、张继栋、刘喜韬、王敬、周伟、王金满:《中国土地复垦监管现状与阶段性特征》,载《中国土地科学》2012年第7期。

   [③]参见周妍、白中科、罗明、周旭、王金满、景明:《中国土地复垦监管体系问题与对策》,载《中国土地科学》2014年第2期。

   [④]参见周妍:《矿山土地复垦全生命周期监管体系及信息化研究》,博士学位论文,中国地质大学(北京)土地科学技术学院,2014年,第42-43页。

   [⑤]参见何苗、陈风林、程立国:《土地复垦监管现状与阶段性特征》,载《科技展望》2015年第19期。

   [⑥]参见国土资源部土地整治中心编:《土地整治蓝皮书:中国土地整治发展研究报告(No.1)》,社会科学文献出版社2014年版,第98-115页。

   [⑦]参见周伟、曹银贵、白中科、王金满:《煤炭矿区土地复垦监测指标探讨》,载《中国土地科学》2012年第11期。

   [⑧]参见张通:《中国矿区土地复垦法律制度研究》,硕士学位论文,昆明理工大学法学院,2012年,第22-39页。

   [⑨]参见崔艳、白中科、张继栋、王金满:《土地复垦资金保障初探》,载《金属矿山》2011年第9期。

   [⑩]参见路文丽、郭颖良、谭锋、罗明、刘喜韬、余建新:《土地复垦体系构建研究》,载《现代农业科技》2012年第6期。

   [11]杨延君:《土地复垦方案实施存在的问题及对策研究》,硕士学位论文,中国地质大学(北京)土地科学技术学院,2010年,第43页。

   [12]周妍、白中科、罗明、周旭、王金满、景明:《中国土地复垦监管体系问题与对策》,载《中国土地科学》2014年第2期。

   [13]宋雪姣:《土地复垦监管影响因素浅析》,载《中国土地》2014年第6期。

   [14]王杰:《土地复垦法研究》,硕士学位论文,中国海洋大学法政学院,2008年,第36页。

   [15]周妍、白中科、罗明、周旭、王金满、景明:《中国土地复垦监管体系问题与对策》,载《中国土地科学》2014年第2期。

   [16]周妍:《矿山土地复垦全生命周期监管体系及信息化研究》,博士学位论文,中国地质大学(北京)土地科学技术学院,2014年,第30-31页。

   [17]参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第119-124页。

   [18]参见王俊龙:《整全性:逻辑新论——以中西思想交叉结合的三条思路为线索》,载《河南大学学报(社会科学版)》2011年第1期。

   [19][德]费迪南·滕尼斯著:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第ii-iii页。

   [20][德]哈贝马斯著:《公共领域的结构转型》,曹卫东、王晓钰、刘北城、宋伟杰译,学林出版社1999年版,第179页。

   [21]赵谦:《构筑我国土地整理的法律保障》,载《光明日报》2014年1月11日,第6版。

   [22][德]费迪南·滕尼斯著:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第52页。

   [23][德]费迪南·滕尼斯著:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第56页。

   [24][德]费迪南·滕尼斯著:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第71页。

   [25]参见[美]约翰?罗尔斯著:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第167页。

   [26]参见[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第514-516页。

   [27]中华人民共和国国土资源部网:《全国土地整治规划(2011-2015)》, http://www.mlr.gov.cn/sy_2633/gd1/201207/P020120702604393721984.doc,最后访问日期:2016年12月2日。

   [28]参见[德]卡尔?拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第94、95页。

   [29][美]E?博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第227-228页。

   [30][德]费迪南·滕尼斯著:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第61页。

   [31][德]费迪南·滕尼斯著:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第62页。

   [32][德]费迪南·滕尼斯著:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第76页。

   [33][德]费迪南·滕尼斯著:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第79页。

   [34][德]费迪南·滕尼斯著:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第64页。

   [35]参见[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第514页。

   [36][美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第514页。

   [37]姜明安:《软法的兴起与软法之治》,载《中国法学》2006年第2期。

   [38]例如,《中华人民共和国土地管理法》(1986年制定,1988年、1998年、2004年修改)第19、42、75条予以了原则性规定,1989年《土地复垦规定》、2011年《土地复垦条例》先后予以了专门性、实施性规定,在《中华人民共和国矿产资源法》(1986年制定,1996年修改)、《中华人民共和国水土保持法》(1991年制定,2010年修改)、《中华人民共和国煤炭法》(1996年制定,2009年、2011年、2013年修改)、《中华人民共和国土地管理法实施条例》(1998年制定,2011年修改)、1994年《中华人民共和国矿产资源法实施细则》等其他高位阶立法中也有相关规定。此外,国土资源部和不少地方也设定了30余件实施细则,如2012年《土地复垦条例实施办法》、《徐州市采煤塌陷地复垦条例》(2001年制定,2004年修改)、2013年《陕西省实施<土地复垦条例>办法》等。

   [39][德]马克斯·韦伯著:《经济与社会(上卷)》,林荣远译,商务印书馆1997年版,第71页。

   [40][美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第507页。

   [41][日]小浜正子著:《近代上海的公共性与国家》,葛涛译,上海古籍出版社2003年版,第5页。

   [42][英]齐格蒙特·鲍曼著:《共同体:在一个不确定的世界中寻找安全》,欧阳景根译,江苏人民出版社2003年版,第4页。

   [43]参见[德]费迪南·滕尼斯著:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第76页。

   [44]王海明:《论道德共同体》,载《中国人民大学学报》2006年第2期。

   [45]沈宗灵编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第495页。

   [46]沈宗灵编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第495页。

   [47]赵谦、窦继萍:《论土地整理监管法律关系》,载《湖北警官学院学报》2014年第5期。

   [48]沈宗灵编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第495页。

   [49]参见姜明安:《完善软法机制,推进社会公共治理创新》,载《中国法学》2010年第5期。

   [50]最高人民法院:《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》,载《人民法院报》2010年6月28日,第1版。

   [51]姜明安:《完善软法机制,推进社会公共治理创新》,载《中国法学》2010年第5期。

   [52]柯华庆:《法律经济学视野下的农村土地产权》,载《法学杂志》2010年第9期。

   [53]朱启臻编:《农民参与土地管理的理论与实践》,中国农业大学出版社2011年版,第227页。

   [54]赵谦:《我国土地整理权属设置的宪法依据论》,载《法商研究》2014年第2期。

   [55]程琳琳:《矿区土地复垦保证金制度实践现状及研究进展》,载《中国矿业》2010年第1期。

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