权利话语/实践的艰难展开：1996年中国刑事诉讼法典修改的反思　

　　“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。”1 基于程序法有如此作用，中国在法治建设过程中逐渐重视程序法的作用。在刑事诉讼中，国家权力对个人权利，而且是对个人生命、自由和财产等基本人权的影响巨大。依据中国的具体情况，中国法治建设的重要目标是要规范和重新调整国家与个人之间的权利义务关系；因此，中国刑事程序法的变革对于"依法治国"的推进极具象征意义和实际意义。由此，我们不难理解，为什么1996年的刑事诉讼法修改在中国的法治化进程中较早进行并颇受各方关注。　

　　中国的刑事程序改革--作为中国法制现代化的一个重要维度的重要意义在于它在人权保护向度上的努力，即强化诉讼的民主化和对公民权益的保护。因为，权利理论是现代法律的基本叙事(narrative),这种叙事之所以成为法律的"元叙事"， 其原因就在于：权力对社会秩序的形成尽管必不可少，但它必须囿于权利规则的范围之内实施才具有正当性，权利的话语和技术的主要功能就是要抵消权力的内在支配性。2 但遗憾的是，从新刑事诉讼法实施近五年来看，新文本所增设的权利符号基本上沦落成了没有具体指涉对象的自我指涉（self-referential）的符号,刑事司法实践在很大程度上仍然是由"惯习"（habitus）3 所驱使，它依然未摆脱打击犯罪的工具面相：在侦查阶段律师仍然很难介入诉讼；刑讯逼供、久押不决、超期羁押的情况仍然存在；庭审走过场的现象也未见有多大改观；非常规化的"严打"活动仍在根据形势的需要被反复发动；甚至象公开审判这样的现代性司法原则，本来是用来监督权力的正当行使，也被置换为用来展示犯罪、威慑犯罪……　

　　从关照个人权利这一立场来审视，新的“权利规则”无疑有被司法实践虚置之虞，其意义似乎仅局限于一种话语实践。4 这说明，当初的法典修改存在着诸多局限和问题。对此，学界给予了越来越多的关注，但是，我认为对其进行反思与检讨的理论分析还远未得到有效展开。在这里，我将略呈一己之管见，以就教于各位同仁。　

　　一、问题　

　　在法典修改颁行之初，国内外舆论普遍肯定改革举措是成功的，认为它顺应了改革开放的历史潮流，显示了依法治国的时代特征，体现了惩罚犯罪和保障人权相结合的理性要求。尤其在人群保障方面的进步更值得称道。但实践表明，由于在人权保护向度上的改革有限性，以及与之相应的诉讼价值与结构的冲突未能妥善协调的立法不足，权利保障的条款处处面临受到拆解的危险；而在相应的配套措施与条件阙如的情况下，国家与个人之间的强弱悬殊对比就必然使这种危险变为事实。可以说，改革出现的这些问题是陈陈相因的。　

　　（一）改革的有限性　

　　一般认为，权利保障与犯罪控制是刑事程序中冲突着的两种基本理念。因为，刑事诉讼在某种意义上是国家机关与被追究者之间关于追究与反追究的激烈对抗，利益之轩轾决定了国家权力和个人权利之间处于一种此消彼长的状态，如果要强调控制犯罪就要给予国家权力较多的职权自由，而要张扬权利就需对国家权力进行较多的规限。5 由于文化传统、社会结构和国家治理策略等的差异，各个国家在诉讼价值的取向和配置上各有不同。尽管如此，由于现代性法律的叙事逻辑是一种权利理论，所以，权利保障的价值不断地得到提升是刑事诉讼的一种世界性发展趋势。1996年的中国刑事诉讼法改革无疑就反映了这样一种现代性取向，但是其改革的力度相当有限。　

　　众所周知，由于传统法律文化的长期浸淫和受前苏联式的制度结构和意识形态的深刻影响，在1996年以前，中国刑事诉讼立法与司法基本上都是抱持着一种单一的犯罪控制的工具主义法律观，认为刑事诉讼法是实施国家刑法、惩罚犯罪、维护社会稳定的工具，诉讼制度表现为一种“超”职权主义的形态。6 历史表明，这种片面的诉讼理念必然导致权力行使的随意性，个人权利极易受到无端侵害，长期以来的"重实体，轻程序"、"程序虚无"的作法已充分证明了这种工具主义法律观具有极大的危害性。在新刑诉法中，个人权利保护条款的增加，无疑是对过去单一的诉讼价值观的积极纠偏，在这方面的体现主要有：一是，确立了一些有利于犯罪嫌疑人、被告人保护的原则，如未经人民法院判决不得对任何人确定有罪，以及法庭在证据不足、不能认定被告人有罪时应当作出无罪判决等；二是，加强了律师的法律帮助和辩护作用，如不但提前了律师介入诉讼的时间，而且还规定了在审查起诉阶段和审判阶段的一些调查取证权等；三是，在一定程度上规范了侦查行为和强制措施，其中最重要的是取消了性质不明、法律依据不足、弹性很大而且缺乏有效监督的收容审查；四是，设置了"控辩举证对抗"式的新型庭审模式，提高了被告方在庭审中的地位。　

　　尽管此次修改刑事诉讼法在加强人权保障这一方面迈出了一大步。但从新的法典文本上看，以查明实体真实，有效打击犯罪为刑事诉讼旨归的基本理念并未有根本性变化，传统的犯罪控制观念仍然居于诉讼价值位阶的首位，正如法典第一条开宗明义的声明，刑事诉讼法的根本任务是"为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序"。　

　　这种价值配置在诉讼结构层面的反映，就是国家司法机关的主导地位和权力优势没有实质性的减弱--突出表现在侦查阶段和审判阶段各权力主体享有的权力依然很大。在侦查阶段，1996年以前，中国实际上实行的是审问式侦查模式，诉讼呈现两方组合形态——侦查机关与被追究者，且侦查机关居于绝对支配性地位，被追究者未获得主体性地位，只有协助、配合的义务。不得不指出的是，这一格局在修改刑事诉讼法以后，基本上没有得到修正，侦查机关依然拥有强大和广泛的侦查权力，缺乏中立司法机构的审查监控。例如：由公安机关自行决定和实施的拘留，犯罪嫌疑人被羁押的时间可从10余日达30余日；新刑诉法尽管对逮捕后羁押犯罪嫌疑人的期间有明确规定，但羁押期间的计算可以基于种种情形的例外而延长甚多；另外，新法赋予侦查机关搜查、扣押、查封、冻结等广泛的强制侦查手段，它们由侦查人员自行决定与执行。相反，犯罪嫌疑人在侦查阶段虽有权委托律师帮助，但法律规定律师不得进行调查等防御准备活动，在侦查人员讯问时不能在场，与在押嫌疑人的会面也受到很多限制。在重新构置的"控辩举证对抗"庭审模式中，新法虽然吸收了许多当事人主义的积极因素，但是法官仍然拥有当事人主义诉讼模式中法官不能比拟的强大职权如依职权主动调查案件、超越起诉主张与辩护主张的事实认定与法律适用权、庭审程序的推动和控制权、单独阅卷权以及对二审、再审、死刑复核案件的全面审查权等；同时，为了打击犯罪，公诉方在审判阶段也可以展开多方面的活动，如在法庭调查中讯问被告人。　

　　所以，我国刑事诉讼制度改革在人权保护向度上的努力虽值得肯定，但从刑事司法的国际标准和刑事诉讼世界发展趋势的角度考察，个人权利的空间拓展的不足与局限也是显而易见的。　

　　（二）新法内部的冲突与矛盾　

　　不同的诉讼理念规范与形塑着不同诉讼原则与要求。根据犯罪控制观，刑事诉讼的立法和司法都必须贯彻以下几项原则：其一，自由裁量原则。该原则允许国家司法机关为查明真相，有效打击犯罪，可以根据自己的判断和意愿，在一定条件下自由斟酌其诉讼行为的范围和方式，其它机关无权干预。其二，配合原则，它要求分担侦查、起诉和审判职能的不同机关，应本着打击犯罪，维护安全价值的宗旨，在诉讼中协同作战，互相配合，以发挥整体优势，有效追究、惩罚犯罪。在配合原则的理念中，权力是整体的，司法权力与行政权力并没有太大的区别，它们都服从于同样一个国家整体的治理目标。它们都是善的，不可能作恶，即使出现了恶的情况，对于国家的整体治理目标而言，也是非常微小以致于可以忽略不计的。其三，权利有限原则。它指涉讼公民主要是犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的权利受到相当限制，被告人往往被剥夺了一般公民所能享有的许多权利，以防止其利用赋予的权利抵御司法追究，逃避应得惩罚。其四，效率原则。这一原则是旨在以尽可能少的司法资源投入获得尽可能多的刑罚效益，要达到这个目的就要求尽量减少行使权力的障碍。相反，根据权利保障观念，刑事程序的立法和司法应贯彻如下原则：其一，保护原则。该原则的基本内容是，涉讼公民主要是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有一系列权利，国家机关应予尊重和保护，不得非法侵犯和限制。其二，权力有限原则。它严格禁止采用许多诉讼手段，而另一些司法手段则必须在满足一定严格条件下才能有限使用。其三，制约原则。它要求司法机关彼此间应建立和保持监督关系，随时注意纠正他机关工作中的错误。制约原则对国家权力的基本假设是，各种基本的国家权力是独立的，独立目的之合法性既在于它们的性质和治理的对象不同，更在于它们之间必须相互牵制以协调各种权力之间的对比，使任何一种权力都不至于过大。相对个人而言，这种制衡实际上是削弱了国家的力量，使得个人有机会伸张自己的权利。因此制约原则对任何权力的假设都是建立在权力恶的基础上的，它最为担心的就是出现一个巨大的利维坦。其四，公正原则。它要求法官中立，控辩平等。7 显然，这两种诉讼理念存在着深刻的矛盾，要想将两种截然不同诉讼理念熔铸于同一法律体系中并不是一件容易的事，如果在立法层面没有协调好二者的矛盾，那么在司法中就极有可能顾此失彼。　

　　对于新刑事诉讼法的指导思想，中国的权威机关宣称：既要"保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子"，又要"保障无罪的人不受追究"，"保护公民人身权利、民主权利和其他权利"。8 从这种官方表达的表面来看，中国刑事诉讼法似乎做到了犯罪控制与权利保障的"有机结合"，但从法典文本上看，诉讼价值的冲突并没有得到妥善的协调，其突出表现是：　

　　首先是侦查制度内部的冲突。新法对侦查制度没有作多少改动，基本上保持了传统的审问式侦查模式，但是就仅有的一些改革措施而言，其价值诉求的冲突也是非常显明的。例如，立法者一方面通过采取取消收容审查、赋予犯罪嫌疑人律师帮助权等措施，以加强人权保障；另一方面，又通过降低逮捕条件、延长拘留时间、对律师帮助实施多重限制等措施，以利于打击犯罪。　

　　其次是侦查制度与审判制度的冲突。在某种意义上，现代国家的侦查与审判制度都有某种整合关系，都依照同一理念而运作，从而达到侦查与审判运作机制的相对协调。这在法治发达国家尤其明显。因而，法治国家的侦查在相当程度上都是按照“诉讼”（三角结构）形态所建构的，而审判构造也同样体现了一种三方鼎立的三角结构，尽管还有职权主义和当事人主义之分。由此，侦查与审判基于理念的相同与相似手段的采用便不至南辕北辙。然而，这一状况在改革后的中国立法文本中却开始呈现断裂与紧张。究其原因，改革前后的中国侦查程序基本上都是一种单方面的行政式活动。尽管新法加强了检察机关对侦查活动的"法律监督"，但由于检察机关在刑事诉讼中的基本角色与公安机关是一致的，都属于国家的犯罪追诉机关，它对侦查活动的实质性控制作用有限；然而，改革后的审判制度都因为强职权因素的淡化而开始呈现相对均衡的三角构造。这便导致侦查的双方结构与审判的三角结构的强烈冲突。因为，由两种不同观念形塑的阶段性诉讼结构很难对接运作。这便直接导致操作机制的相互抵牾。如庭前口供的命运在新体制下便受到到冲击。同样，由于受侦查制度的桎梏，被告方在法庭上的抗争很可能处于"仓促上阵"和"无米之炊"的状态，庭审仍然免不了是走过场。　

　　再次是审判制度内部的冲突。庭审中的制度性冲突主要有两方面：一是，公诉人和被告人在法庭调查中的主客体地位不符合当事人主义的平等对抗要求。在当事人主义诉讼模式中，被告人是诉讼主体，不会有强制性的"讯问被告人"的作法。新刑诉在采用具有当事人主义特征的庭审方式的同时，却仍然保留了"讯问被告人"的制度，只不过是将法官主问改为公诉人主问（第155条）。这一制度变通，使法官在一定程度上符合了当事人主义模式的角色要求，但是它却继续使公诉人和被告人在法庭调查中成了一种主体和客体的关系，这显然有悖于当事人主义的平等对抗精神。二是，法官主导庭审与控辩对抗的矛盾。新的"控辩式"庭审方式允许控辩双方举证、辩论（第160条），但与此同时，立法又沿袭了大量基于犯罪控制需要的职权主义内容，如规定审判人员庭前可以审查案卷材料（第150条），庭审中可以询问证人、鉴定人（第156条）；法院有权使用书面证据（第157条），有权调查核实证据和进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结（第158条）等。由于法律要求法院与检察院之间要"互相配合"，政策要求其担当起控制犯罪的职责，所以，在法庭审判中，法院与控方的关系并不是那么泾渭分明的（裁、控分离），而是暧昧地纠结在一起的，在这种情况下，法官职权的积极行使在事实上极容易造成控审双方共同对付被告方的局面，这样，当事人主义因素就可能被消解殆尽，导致所谓的"控辩式"庭审不伦不类，既无当事人主义之"神"，甚至也没有当事人主义之"形"。　

　　（三）改革的诸多举措在实践层面未能实现　

　　中国刑诉法实施近五年以来的实践表明，新刑诉法的贯彻运行并未达到改革的预期效果，当初立法层寄予厚望的改革措施流于形式者居多，保护个人权利的价值诉求难以兑现。　

　　在侦查阶段的突出问题有：第一，尽管新刑诉法规定律师可以在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以为犯罪嫌疑人提供咨询、代理申诉等法律帮助活动，但在实践中侦查机关常常以种种理由拒绝律师的介入，或是对其权利进行限制。这方面的主要问题是律师会见犯罪嫌疑人较为困难：一是，会见的时间、次数受到限制。如有的地方的看守所限定只能会见两次，有的地方甚至规定只有一次，或者每次会见的时间不超过一小时或半小时，有的甚至规定每次会见的时间不超过15分钟。9 二是，会见的一举一动都受到录音、录像或"派员在场"等方式的秘密或公开监控，这使得秘密交流无法得到保护，会见的意义大为降低，与国际法律文件的有关规定也是相背离的（联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》和《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》均明确规定，犯罪嫌疑人、被告人在会见律师时，警察或监所人员可以用目光监视，但不得在可以听到谈话的距离以内）。三是，侦查机关以国家秘密甚或侦查秘密为由，拒绝律师会见委托人。例如，某市自刑事诉讼法修改实施以来，犯罪嫌疑人申请聘请律师的案件，约有80%到90%被办案部门以涉及国家秘密为由，作了不批准会见的决定。10 四是，主管部门通过自己制定的各种"会见规定"，给律师的会见权利设置种种障碍，例如，《公安机关办理刑事案件程序规定》第48条规定："律师会见在押犯罪嫌疑人，违反法律规定或者会见场所的规定时，在场民警应当制止，必要时，可以决定停止本次会见。"《人民检察院刑事诉讼规则》第153条、第154条也规定律师应当遵守监管场所和有关机关关于会见的规定。　

　　第二，刑讯逼供仍然是司法实践中一个屡禁不止的顽疾。虽然新刑诉法第43条明确禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段收集证据，而且，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条和《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也明确规定通过非法手段获取的言词证据不得作为定案的根据，但是，这并没有形成对刑讯逼供的有效控制。因为，一方面，在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师无权到场和非法取证的举证责任不明确（实践中一般要求被告人负担举证责任，而被告人却容易面临举证困难）的情况下，非法言词证据并不容易得到排除；另一方面，在非法实物证据的排除规则没有确立的情形下，侦查人员仍然"可以"通过刑讯获得实物证据（事实上，获取实物证据一直是刑讯逼供的动因之一，口供常常不过是一个"线索"）。据报道，国家在1998年就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。11 可以说，我们至今都没有为刑讯逼供这种"职业病"配制出一副实际有效的解毒药。　

　　第三，取消收容审查是刑诉法修改之初为学界欢呼鼓舞的一个重大改革措施，其目的是要限制久押不决、超期羁押的普遍做法，但是，这种状况基本上仍然因各种变通方法加以维持。其具体表现有：一、刑事诉讼法典和各机关的解释都没有对两次拘传之间的时间间隔作出规定，所以，以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人的现象时有发生。二、实践中把监视居住的适用变成变相拘禁的做法也相当普遍。例如把犯罪嫌疑人、被告人放其住处以外的其他场所进行监视居住，或是以近似监禁的方式执行监视居住。三、将适用于"流窜作案、多次作案、结伙作案"的特定拘留期限普遍化，将犯罪嫌疑人超期拘留。四、根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对"犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住处、地址、身份不明的"的情形，无限制地延长拘留的期限。五、借退回补充侦查延长办案期限，从而超期羁押的现象。12 六、普遍运用《警察法》第19条规定的留置盘问权来羁押犯罪嫌疑人。据统计，某公安机关在侦查的302件案件中，有283件采用了留置盘问，占全部案件数的93%，其中作出延长留置盘问的又占了绝大多数；留置盘问超过48小时的占45%；而对延长留置盘问的犯罪嫌疑人，竟无一例通知其家属或所在单位。13 从总体情况看，我国的超期羁押现象较为普遍，而且有的超期羁押长达数年。14 　

　　在审查起诉阶段，律师阅卷难的问题较为突出。刑事诉讼法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。但是，由于法律上没有对阅卷规则作详细规定，因此许多地方司法机关根据其工作的方便，自己制定有关律师阅卷的具体规则，在事实上给律师的阅卷造成了诸多困难。在目前的实践中，辩护律师在审查起诉阶段一般只能看到仅能反映涉嫌罪名的拘留证、逮捕证、搜查证等采取强制措施和侦查措施的诉讼文书以及鉴定结论，至于立案决定书、批准逮捕决定书、起诉意见书等在一定程度和一定范围上能够反映案件情况的诉讼文书，办案机关一般不向辩护律师提供。律师们普遍认为在刑事诉讼中律师阅卷非常难，可以说刑事诉讼法修改后比修改前更加难。15 　

　　在审判阶段主要存在的问题有两个：其一，新型的审判方式没有真正贯彻运行。新刑诉法从促进庭审合理化、中心化、实质化等需要出发，不但基本确立了"控辩式"的审判结构，而且还改革了庭前审查程序（第150条），然而在实践中，改革并没有带来期望的效果，法庭审判似乎有点儿"象模象样"，但仍不过是一种应景的仪式。首先，控、辩、审三方的素质较低，无力在法庭上"解决问题"，因此，只能在庭外"慢慢地"开展工作。其次，辩方受制度（主要是侦查制度和法官职权制度）制约，难以实现真正意义上的平等对抗，一般说来多只能在（实体）法律问题上进行争议，而无力在事实问题上进行抗争；而且，辩护制度未普遍化使被告人无法有效对抗控方，据调查，在中国内地非发达地区，法院一审刑事案件有大约50%的案件没有辩护参与。再次，书面证据普遍运用（直接、言词原则未确立）、证人出庭率极低（一些对大城市刑事审判证人出庭情况的调查表明，证人出庭率一般超不过5%16 ）使以口头主义为载体的庭审无法推演。另外，由于庭前审查的范围仍然较为宽泛，或是由于“借卷看”17 和庭后阅卷等变通作法，也使庭审的意义极为有限，可以说，审判时判决的对象与基础基本上主要仍是控方案卷。　

　　其二，合议庭独立审判并未实现。这次改革虽然扩大了合议庭的独立审判权，强调案件原则上应由合议庭评议并独立作出判决--根据新刑诉法规定，除少数刑事案件外，案件的审理权和判决权都应由合议庭行使，其他任何组织和个人都不得裁判案件。18 由于法院的行政管理制度和审判制度在职能上混淆，没有实现职能分工，19 以及法官整体素质偏低等影响因素的存在，从而使得现行合议制度在运作过程中呈现出合议庭权力非常有限之特点，即立法所赋予合议庭的权力由于受到来自各方面的影响和干预而发生变异，与理想中的审判独立相去甚远。合议庭独立审判没有实现，也极大消解了庭审方式改革的意义。　

　　总之，1996年的改革本身既未改变基本诉讼理念，而有限的改革也基本未得到践行。20 以法律社会学的眼光来看，如庞德所言的"书本上的法律"与"行动上的法律"的差异是不可避免的，但是，中国刑事程序立法与司法之间的分殊显然超过了一个合理的限度。法律作为一种"表达"，对当下的中国社会来说固然可以起到意识形态化的积极作用，但仅此而已却是远远不够的。这种"说一套，做一套"的状况，不能不说是对"法治"话语的一种嘲弄。可以认为，这场改革陷入了一种左右为难的困局。　

　　二、反思　

　　新法律没有得到良好执行，并不表明中国刑事诉讼法不能认同对自由的价值诉求，或是在人权保护向度上的改革步子迈得过快，而是主要因为人们对刑事程序价值问题的认识没有得到厘清，以及对如何保护权利、制度的实现条件等没有获得一个系统清晰的认识。必须指出的是，对改革挫折原因进行反思与检讨是当局者和法学家们的共同责任，因为这场改革不仅是在国家的推动下进行的，而学者更是它的"始作俑者"。在此，我们就认识认引的原因作一初步分析（当然，改革中出现的问题并不仅仅是由于认识认引的原因）。　

　　（一）对改革的价值取向与目标定位存在认识误区。　

　　96年刑诉法修改前后，对于是否修改、如何修改，理论界和实务界存在不同认识与与争论，且其中意见分歧可谓不小乃至截然对立。学界基本倾向于大改；实务界则有的主张大改，有的主张小改，有的则主张不改。　

　　新刑事诉讼法典的出台是理论界和实务界各方妥协的产物。应当承认，任何立法往往都是不同立法利益集团的互相妥协与让步。然而，问题在于，这种妥协必须是一种理性的妥协，能达成关于在整体目标的妥协，并可据此设计与安排各种具体制度，惟有如此，妥协才会有意义和有效果。在此意义上，现有立法并未作到。由于各方在宏观并未达成一个带有整体性的方案，没有形成为公众所认同的整体目标，这样就致使各方在某些重大问题上存在的根本性冲突在立法中没有得到内在的协调和统一。在许多问题的制度安排意见上，时而这方时而那方占据上风，制度系统的不协调甚至紊乱便在所难免，并进而引发司法实践中的诸多问题。　

　　在我看来，新文本在诉讼价值上之所以调整不大，主要是因为两种观念占据了主流。一种是对诉讼价值的认识仍然拘囿于传统的犯罪控制观；一种是认为虽然中国刑事程序应当不断走向法治化，但是由于目前国情的限制，所以不宜对制度的价值设置作大的调整。对于这些观念以及支撑这些观念的基础性观念，我准备从以下方面提出并加以分析甚至进一步建构（当然，这或许有点超出本处的题旨了，但整体上我以为还是属于本文主题范围之内）　

　　1、为什么人们抱持着犯罪控制观不放？我认为，这既有传统法律文化的影响因素，更是因为在刑事程序的价值问题上存在着如下认识：　

　　其一，是对权利保障的疑虑较多。人们之所以存在着这样一种心理状态，其原因就是我们（？）总以美国的高犯罪率来说明对权利保障较为周到的当事人主义模式在犯罪控制方面功能较弱，并进而以此来论证犯罪控制和权利保障这两种诉讼价值之间的颉颃。但事实上，这种"常识"是一种错误的关联论证。因为，社会学的研究表明，美国高犯罪率尤其是在20世纪60年代以后的高犯罪率主要是由这样一些因素引起的：年轻人口增长以至于未能对他们进行恰当的社会化、种种越轨亚文化的生长（如电视暴力）、新的经济行为和生活方式的出现（如贩毒、吸毒）等。21 而且，实际上我们对美国的高犯罪率的理解是不准确的，因为在美国，关于犯罪的统计一般都是把一些轻微的犯罪，比如象违警罪、违反交通法规的行为都计算在内的。如果依据我国关于犯罪的标准，美国的犯罪率实际上没有我们想象的那样多。 应当说，我们至今都没有证据能够令人信服地说明当事人主义模式的犯罪控制功能比其他诉讼模式的差，对诉讼模式的功能比较论证基本上都还只是停留在学理论证的层面上。从学理上讲，当事人主义使国家权力受制较多，有增加罪犯逃脱法网从而怂恿犯罪的可能。但从另一个角度来看，无论国家权力受到的制约有多少，只要刑事司法在运作，它就有威慑功能。在美国，90%的刑事案件中被告人选择了通过辩诉交易程序，这说明当事人主义模式中普通程序的诉讼险途也是一种引导罪犯认罪的机制；而象辛普森那样有能力选择普通诉讼程序，而最终又幸免无罪的毕竟是少数。正如加芬克尔指出，刑事审判是一场"贬黜人格的典礼"，22 一个人一旦进入了刑事诉讼中，整个刑事诉讼就会把他塑造成为一个"新人"，他的行为被重新评价，他的身份被法律重新界定，他不得不面临着社会和国家强加给他的许多标签。虽然一个人象辛普森那样最终逃脱了法律的制裁，但是讼累给他带来的经济损失和精神痛苦，可能和蹲一场大狱所受到的"教育"一样深刻。总之可以认为，当事人主义模式有自己特殊的发现犯罪和威慑犯罪的机制，对其功用的大小，我们可能并不应妄下断言。必须指出的是，我们对当事人主义模式的犯罪控制功能较差已经形成了一种意识形态化的理解。　

　　其二，是对刑事诉讼法的犯罪控制功能期望过高。长期以来，我国的主流观念认为刑事司法是控制犯罪的主要工具；进而认为，应当尽量为国家权力在刑事司法中的运作提供方便，使其起到发现犯罪和威慑犯罪的最大功用。根据形势需要不断发动"严打"活动，就说明了我们在控制犯罪方面对刑事司法的过分依赖。正是基于这样的认识，国家总是担心刑事司法权力受到制约之后，会导致犯罪率上升、社会失序。刑事司法的犯罪控制功能是勿庸置疑的，但是这种功能不应当被无限夸大。事实上，一个人是否实施犯罪行为，主要并不是因为对犯罪被发现和遭受刑罚是否恐惧，而是基于他处于什么样的心理状态、生活境遇和是否有实施犯罪的条件,即是由人的个人素质和社会环境综合决定的。23 。在以过弱的社会控制解释犯罪的理论中，一般都强调非正式社会控制机制的减弱是犯罪增多的主要原因。24 越来越多的研究表明，无论是在传统社会，还是在现代社会，犯罪控制机制的中坚力量都不是宏大的国家刑事司法权力（尽管它是最显形的权力），而是微观的社会日常控制权力。这种社会日常控制机制，在传统社会是一种"熟人社会"（如家庭、宗族等）的"面对面"控制机制；25 在现代社会，则是各种现代组织（如学校、军队、医院、工厂等）中进行评估、考核、检查的监控机制。26 在现代社会中，这种微观的权力（不是实体意义上的权力，而是处于关系中的权力）已经被弥散化了，虽然国家对这种权力的弥散化可能起到推波助澜的作用（如在中国的文革时期），但是在任何一个社会中，社会自组织都有一套控制越轨行为的技术。我国的"严打"活动搞了近20年，但是犯罪率仍然居高不下，很多"明目张胆"的犯罪迟迟受不到追究；而且更为要害的是，“严打”大多只能取得一时一地的效果，犯罪回潮的周期越来越短，规模一次比一次大。27 这种事实充分说明：刑事司法的犯罪控制功能有它的限度，犯罪是否被绳之以法也不只是与刑事司法权力的大小有关。28 所以，中国控制犯罪的策略方向，关键不在于刑事司法权力的建设，而在于加强日常纪律的规范化监控。29 我们不应当把控制犯罪的使命主要托付给刑事法律。当前中国在犯罪控制方面最大的问题是监控技术还不发达，还远远没有对于任何一个严重的越轨行为形成一个数据库。30 另外社会自组织的力量还远远没有发挥出来，团体的道德和伦理整合作用也基本上没有太大的作用。这使得权力的"社会眼睛"没有形成，对犯罪的控制力量也因而大大减弱。31 　

　　其三，是对程序的工具价值存在认识局限。对刑事程序的工具价值的理解，我们基本上一直囿于它在控制犯罪方面的功用。但是在现代社会，刑事程序对国家来说还有两种同样重要的工具价值，一种是政治合法化功能，一种是效益功能。在传统社会，人们在一定程度上能够容忍国家的恣意（如"官打民不羞"）；而在现代社会，正如马克思对资本主义法律（也就是现代法律）的"虚伪性"、"蒙蔽性"分析，法律必须表现出中立的、为全民利益服务的，维持法律面前人人平等的形象，才能使国家获得合法化认同，法律的这种意识形态功能和镇压功能同样重要。32 之所以如此，是因为现代国家已没有神性的或传统的权威，而只能是一种韦伯所言的"形式合理性"工具权威。所以在刑事诉讼中，政治合法化功能与控制犯罪功能同等紧要，国家基于对政治合法性的需要应当对刑事司法权力进行限制。在经济效益方面，人们也认为在刑事程序中提高犯罪嫌疑人和被告人的地位是一种不经济的行为，但事实并非完全如此。因为，个人权利的行使，一方面在一定程度上可以减少国家对事实调查的投入；另一方面，可以制约国家代理人基于个人利益的"权力腐败"对国家利益的损害，它实际上有时比以权力制约权力更有效果，也更经济。后一方面对中国的刑事司法来说尤其具有特殊的意义，因为公安、司法人员并不总是基于国家控制犯罪的需要施压于犯罪嫌疑人和被告人。总之，在刑事诉讼中加强对个人权利的保护，从总体上讲是符合国家利益的。这正如有学者指出，在现代社会，国家治理的经济理性需要把部分权力给予社会和个人。33 　

　　2、一种观点认为，目前的国情并不利于中国刑事诉讼向加强权利保障和限制权力方向发展，那就是：由于我国的经济发展水平与西方发达国家相比还有相当大的距离，所以现有司法资源难以满足现代（权利保障型）刑事程序的要求；在刑事案件较多而司法资源不足的情况下，如果对权力限制过多就无法满足控制犯罪的需要。这些观念几近"常识"，已经在很大程度上阻却了我们的反思能力。在我看来，事实上所谓的国情并不构成中国刑事程序不断迈向法治化目标的"问题"，这些观念存在着诸多认识误区。　

　　首先，对于“因为我国的经济发展水平相对落后，所以有限的司法资源难以支撑现代刑事程序的正常运作”这样一种观念，存在着两个认识误区。其一，是错误的认为司法资源的短缺是由经济发展水平决定的。不得不承认，司法资源不足是中国刑事司法改革中的一个关键问题，但是我认为，问题的症结主要不在于社会的经济发展水平，而是在根本上与国家的汲取能力有关。长期以来，无论经济学、社会学还是政治学和法学，对中国这样的社会的研究在很大程度上都是基于一种主观主义的理论取向，这种理论取向常常以对社会的“理想状况”的讨论来取代社会制度实际运行机制的分析，片面地认为国家权力是无所不在和无所不能的。但就事实而言，由于制度建设的不足，中国的现实状况是国家权力的表面强大和实际渗透社会能力软弱之间形成了一种悖论；尤其是由于财政制度的问题，致使国家的汲取能力极为有限，在财政意义上国家也是一种“弱国家”。34 因此可以说，正是由于制度原因，使得司法资源的配置并没有与经济发展水平相适应。从西方发达国家的经验来看，解决问题的关键是建构一套合理的公共财政制度，尤其是税收制度和预算制度。35 应当看到，我国现在的物质技术力量，和西方国家在资本主义之初建立刑事法治程序之时相比，是要好得多的，所以，经济发展水平与司法资源之间的关联可能并没有我们想象的大。（事实上，这几年国家财政收入得以较大增加再很大程度上便与近几年来国家税收征收能力的强化有相当关系。）　

　　其二，是片面的认为现代刑事法治程序是一个"高消费"（甚至是浪费）的程序。在分析刑事程序的成本消耗时，我们必须注意三个问题：一是，不能因为英美国家刑事诉讼的普通程序是一个高投入的程序，就以偏概全地过高估计现代刑事程序（体系）的成本消耗，我们必须既要看到英美的现实是刑事司法主要是以效率化的辩诉交易程序进行的，又要充分注意到大陆法系国家的程序运作。质言之，我们应当以全局性的眼光来评价现代刑事程序的成本问题。二是，和传统社会的刑事司法相比，现代（法治）社会的刑事司法的成本消耗的确要大得多，但是这并不是我们能够改变的现代性命运。因为，一方面，传统国家的统治范围较小，36 而现代国家是对社会实行全面（人、物、财）治理，37 ；另一方面，传统刑事司法只承载着犯罪控制的功能，而现代刑事司法不但承载着犯罪控制的功能，而且还担当着政治合法化的任务。三是，我们习惯于认为我国的超职权主义刑事司法模式的成本较低的司法模式，这种观念实际上是建基于一种错误的分析前提，这就是它是以一个案件得到正确处理的刑事诉讼为分析对象。事实上，我国刑事司法中的很多成本浪费被我们忽略了，比如司法不公导致的当事人的反复上访、舆论的不断呼吁，以及权力部门之间的来回扯皮等等行为导致的成本消耗。可以认为，我国目前的刑事程序并不是一个节约成本的程序。从总体上看，刑事法治程序是按照功能分化的需要展开而来的，它是一个和现代社会相适应的相对高效、协调的程序。因此，无论如何，司法资源问题并不能成为阻却我国刑事程序法治化的绊脚石。　

　　其次，对于“在刑事案件较多而司法资源不足的情况下，如果对权力限制过多就无法满足控制犯罪的需要”这种观念，有一个错误的认识前提，那就是认为通过“放权”38 可以弥补司法资源的不足。应当承认，由于受到传统法律文化的影响和对社会治安状况的感知，39 公众对于公安、司法人员为了发现犯罪而在程序上出现一定的违法行为具有一定的认受度。但是并不能因此就认为，基于控制犯罪的需要就可以在刑事司法中放松对权力的限制。我们必须看到，法治程序不仅仅是保护个人权利的法宝，它也是国家理性的需要。 因为：在市场机制的作用下，现代国家作为一种抽象的公共性存在和制度场域，40 它是和社会、个人相分离的，也就是说，国家和其代理人之间会有利益的冲突；在这种情况下，如果没有程序对掌握权柄的人实施有效的制约，那么，国家的代理人并不总是会基于国家利益行使权力，而很可能是尽量为自己谋取私利。因此，对国家而言，法治程序的意义就在于它具有限制恣意、保证理性选择、促进反思性整合等功能。41 从这种意义上可以说，加强个人权利保护是国家制约权力者的一种必不可少的手段，它是现代民主国家得以成立的基础。现代国家的这种程序性权力结构的特点，正如福柯对现代权力网络的分析，它是一种多重的、自动的匿名权力，虽然要依赖个人来实施，但是“权力效应来自监督者与被监督者之间，即监督者永远被监督。”42 从这样的分析可以看出，在中国的刑事司法场域，国家为了实现控制犯罪的目的设置一种超职权主义的程序结构，但是在“放权”的情况下，公安、司法人员作为国家的代理人并不总是会基于国家的利益（控制犯罪）而实施权力，而是常常会滥用权力谋取私利（个人利益、单位利益）。正是基于这种原因，所以，出现这样的现象就成了一种必然：“近两年来公安队伍中滥用职权，以权谋私比较严重，有些民警甚至为谋取私利，参与或变相参与经营歌舞厅等公共娱乐场所，参与走私、护私和贩毒活动。在执法办案和公共行政管理过程中，尤其是在缉私、缉毒、车辆管理、出入境管理、特种行业管理管理等部门执法不严、执法不公，甚至是执法犯法等问题屡禁不止。一些公安机关超期羁押犯罪嫌疑人、非法插手经济纠纷，甚至是非法扣押拘禁人质，利用执法权力替人追款讨债。”43 　

　　总之，在我看来，“放权”不能成为解决司法资源不足的替代性方案，它并不能真正实现整体上控制犯罪的良好效果。限制权力的违法行使固然可能在一定程度上降低破案率，但是在中国目前的刑事司法实践中 ，很多犯罪没有受到追究并不是因为权力受到制约的原因引起的，更多的是由权力者对国家的"消极怠工"引起的，例如，有些“犯罪分子”在光天化日之下长期为恶一方却一直得不到追究（而在“严打”的时候就轻易落网44 ）。就一般的情况而言，权力违法行使发现的“犯罪者”多是处于社会底层，很多有钱人和有权人却能够获得“保护伞”逃脱法律的应有制裁，而实际上后一种犯罪者比前一种犯罪者对社会的危害性更大。45 因此，“放权”的主要结果可能是使掌权者违背国家理性，放纵和滋生更多的犯罪，并不能使国家获得多少利益。可以这样说，即使是为了实现犯罪控制的目的（在国家与司法机关、司法人员之间保持一致），也需要通过权利规则对刑事司法权力进行严格的规范。尤其需要指出的是，我国的刑事诉讼法改革是在法治语境下较早进行的法律改革，处于法治大环境欠缺的情况下，在刑事诉讼法典中加强对权力的限制尤为重要，因为我们规制刑事司法权力的其他法律太少。　

　　应当说，如果我们拆解了认识刑事诉讼价值的思想藩篱，那么，对刑事诉讼立法的价值取向和目标定位是容易达成共识的。就目前的国情来看，权利保障（加强权力制约）和犯罪控制两种诉讼价值在刑事诉讼中是可以得到一定程度的协调的，它们之间的冲突在相对有限的范围内可能并没有我们想象的大。有两点必须强调的是：第一，一些制度无法生存，从表面上看起来是由于物质因素的制约所致，而实际上却是因为制度之间没有得到合理化的配置。第二，制度的选择没有唯一性，制度只是规范权力的一种工具，切不可产生工具崇拜主义，尤其是在改革的过程中要善于采用一些变通措施。例如，目前我们就不一定非要采用言词化、集中化的法庭审判方式，因为它不过是用来制约权力的一种方式，只要制约权力的目的达到了，至于采用什么工具并不是最重要的。在我看来，目前最应当加强的倒是对侦查制度的改革。　

　　（二）对国外司法制度缺乏全面系统了解和宏观深入的把握。　

　　现有的国际经验已经证明不同国家之间互相借鉴、移植法律既是可能的，也是必要的。在一定程度上，此次改革可以看作中国在两大法系有所交融的时代背景下，逐渐开始移植、引进国外尤其是英美法系的相关制度，以促进和完善本国刑诉制度的尝试。遗憾的是，这种尝试并没有完全成功。　

　　在我看来，这次改革的困境，并不是因为所借鉴的制度都是吉尔滋所谓的"地方性知识"--无法移植，而是反映了我们没有充分考虑到法律的机体"体系性"。法律的机体"体系性"(systemness)，46 是指每一项具体法律制度的运作不仅离不开它所处的法律体系中其他制度的配合，而且也需要法律体系之外的各种社会条件的支持。因此，对国外法律制度的移植，既要考虑到法律体系中各项制度的关联性，也要关照它所需要的社会条件。否则，便会导致引进制度的功效未生，反使其流弊盛行。显然，我国此次对庭审方式的改革就犯了这样的错误。英美的对抗式普通程序，在制度内离不开辩诉交易程序，在制度外离不开法官的精英化。因为，如果没有辩诉交易程序，绝大多数案件都进入高成本、低效率的普通程序，必将使其整个刑事司法制度无法运转；如果法官能力低下，就无法胜任法庭审判对言词审理、集中审理的要求。相反，我国在吸收当事人主义因素对普通程序进行重构的时候，却没有进行相应的改革和具备类似的条件，也就是说，既没有改革简易程序提高其适用率，又没有高素质法官等等其他支持条件。在这种情况下，我国对普通程序的那种改革就成了无本之木、无源之水，是注定要遭受挫折的。　

　　显而易见，如果没有充分意识到一个国家法律制度的"体系性"，我们移植的法律制度很可能是与自身的社会捍格不通。因此，要实现根据自身的具体条件做到有针对性的引进他国的法律制度，其首要的条件是对外国法律制度的历史发展、支撑理念、社会背景、现行整体状况、配套制度等问题，都必须要有全面系统了解和宏观深入的把握。从这样的要求来看，我国的刑事诉讼法学研究无疑还很不充分。必须指出的是，理论研究的不足，除了与我们的法学研究发展时间不长有关之外，更有方法论上的问题值得反思与检讨。　

　　首先，是智识上的“学科”（discipline）规限。众所周知，在20世纪80年代，我国的法学研究发生了一次知识转型，即摆脱了前苏联法学模式的桎梏。但在我看来，我们并没有因此而建立起自己的学科知识，而是几乎不加反思地（尽管我们一直打着“批判地吸收”的招牌）继受了另一种“知识型”（episteme），47 这就是西方启蒙理性主义和人道主义话语所建构的法学知识。在这种“知识型”的规限下，我们基本上是把这套现代（西方）法学知识当成是科学的、中立的、理性的和普适的。而关于现代法学知识的这些属性的定见，已受到了西方后现代法学越来越多的质疑。应当看到，法律过程同时也是社会过程、经济过程、政治过程和文化历史过程，所以，我们所继受的那套现代法学知识并不是普世先验的，而是在特定的角力场上（西方）历史地形成的。但是，由于肇始于19世纪的学科分工长久发展的弊害，在一种学科知识范围内，已经使我们几乎难以看到这种学科知识所赖以为基的历史条件和它背后所隐藏的权力旨趣。48 在我看来，正是由于我们的法学研究存在着学科规限的智识局限，致使我们难以获得一种对待外国法律制度的正确态度。因此，要正确的审视外国尤其是西方国家的法律制度，在一定程度上我们需要保有一种“开放社会科学”的反思性学术立场。当然，这并不意味着要完全拆毁法学研究的“专业槽”，因为毕竟我们需要坚持法律的相对自主性。49 　

　　其次，研究的“理想化”色彩较重。这方面主要表现在我们对西方法律制度的研究多停留在法典文本上的研究，而对其司法实践的关注不够。从区分"书本上的法律"和"行动中的法律"这种社会学洞见来看，法典文本只是一种理想化的表达，离法律的现实性还有一定距离。正如德国法学家赫尔曼对我们的提醒：在阅读西方法律文本时要充分注意文本和实践之间的差异，避免法律证实主义思想。50 所以，要真正看到一个法律制度的"全貌"，就必须同等重视立法与司法，从两者的互动中把握法律的“体系性”。否则，仅从文本上“钻研”，就很可能是管中窥豹而不得要领。我们在这方面的方法论问题，在这次改革中的表现也是较为明显的。在美国，从"正当程序"的标准来看，普通程序"非常好看"，但是它的利用率却不到10%，在一定意义上它只具有象征功能（政治合法化功能） 。51 我们之所以认为美国的普通程序是最重要的，实际上就是基于法典文本上的判断。但是，如果多从司法的现实重要性进行考察的话，我们就不会误读英美解决刑事案件的整体机制，从而给予简易程序更多的关注。　

　　再次，研究过于"专业化"。这是指仅仅从刑事诉讼法典来思考刑事诉讼的操作问题，而有意无意的忽略了其他制度的支持作用。我认为，过去的刑事诉讼法学研究之所以过多的将关注的目光集中于英美法系的制度，除了语言的方便之外（对英语较为熟悉），更是因为：单从刑事诉讼法典上看，英美国家的"正当程序"式的刑事诉讼法更有利于实现权利保障和限制权力的法治要求，所以，因应于对法治的诉求，我们自然容易选择（从刑事诉讼法典）表面看起来更合理的英美制度。在这种"专业化"眼光的拘囿下，我们忽略了一个重要的问题，那就是：欧洲大陆法系国家并没有因为刑事诉讼法典的规定而对国家权力"放权过大"，在法治社会社会的背景下，他们也通过各种法律（如法院组织法、法官法等）基本上保证了刑事司法权力的理性化运作。事实上，正如作者最近在耶鲁大学法学院拜访对德国与英国刑事诉讼制度较有深入研究的John.Langbin教授时他指出的，欧洲的刑事诉讼制度在保障人权方面一点也不逊色于英美国家。如果认识到此，我们就会更多的注意研究刑事诉讼法典以外的其他制度，以此来解决刑事司法实践中的问题；同时，我们也就会更注意从大陆法系制度中寻找变法的资源。对此，我还愿意指出并非多余的一点，即将中国的超职权主义刑事诉讼模式与大陆法系国家的职权主义模式等量齐观，视为相同或相似的制度安排的观点长期影响到中国刑诉学界。但如果深入考察与反思，我们便能发现这其实是一个很大的误区，实际上两种模式有着质的差别。这不仅表现在司法理念方面，而且表现在诉讼的构造方面——大陆法系的职权模式在本质上还是一种三角结构，而中国的职权主义在很大程度上还是一种线形模式，或者说是一种纠问模式。两者的距离在于传统与现代之分野。　

　　在一定程度上可以说，正是由于研究过于"专业化"使我们产生了对西方法律制度的一些重大误读。其典型表现就是，简单地将职权主义特别是法治发达国家的职权主义与犯罪控制划等号，而将权利保障与当事人主义等量齐观（作者也曾长时期持有这种观点）。事实上，在法治发达国家持普遍观点的学者都认为，无论是当事人主义还是职权主义，它们在本质上都体现着人权保障的精神。比如在德国刑事诉讼法中，法官活动的职权化制度设置（如庭前案卷审查、庭外证据调查等）并不是基于犯罪控制的目标，而是认为法官比当事人更客观，更适合作为公正的调查人。52 我认为，英美法系与大陆法系在刑事诉讼制度形貌上的差异，从根本上讲并不表明二者在价值诉求上的分殊，而是其他各种复杂因素的一种外显。例如，在哲学认识论上英美的经验主义传统和欧洲大陆的理性主义传统对各自刑事诉讼的影响就是显而易见的。经验主义产生的是对“多元理性”的期待，而理性主义产生的是对“权威理性”的信仰，这样就必然导致在法律上前者比后者更倚重于对司法理性（程序的辩论性）。53 而且在我看来，哲学上的“语言的转向”（linguistic turn），54 也许也与大陆法系刑事诉讼越来越重视程序的对抗性有关。因为，哈贝马斯基于普遍语用学角度提出的“交往理性”，有一种对程序的平等性、对抗性的强烈吁求。　

　　从总体上看，受到权利话语的谜幻和对“他者”（西方法律制度）的误读，在过去的研究中我们过多的将目光投注于西方制度中对于权利具有象征意义的原则和制度（如沉默权、正当程序等），没有看到许多在现实中实际起作用的制度和机制（比如辩诉交易制度的判罪机制具有的"诱供"功能，英美国家行使沉默权的人只占被讯问者总数的不足5%。55 ）。正是在这种情况下，我们便能理解为什么我国的新刑事诉讼法不能"生效"--因为它建立的只是意识形态，而不是可以行动的制度（体系）。在未来的研究中，我们必须要克服上述的视野局限，这样才不会一叶障木，不见森林。对“他者”的审察，除了需要有洞幽入微的青蝇之眼外，更要有总揽全局的苍鹰之眼。　

　　三、进路　

　　毫无疑义，改革的困境并不表明改革本身的虚妄。改革是必要的，但如何改革则有歧见，所以，最重要的或许是我们有必要总结此次刑事诉讼制度改革的经验教训并探讨进一步改革的基本思路。我认为，此次改革实践所反映出来且尚未妥善解决的下列几对关系，既是此次立法挫折的症结所在，也是未来改革能否成功之关键。未来应否改革、如何改革在很大程度上取决于对这几对关系的把握与处理上，也只能在此基础上形成具体方案。　

　　（一）刑事诉讼制度改革目标的坚定性和改革过程的渐进性。　

　　成功推进刑事程序改革的关键，首先是要处理好改革目标的坚定性和改革过程的渐进性之间的关系。要做到稳步有序的推进刑事程序改革，就应当要确定一个为各方达成共识的长远目标及相关的中、短期目标，并且这一目标应带有全面性、整体性，否则，我们的改革就很可能会因目标不清晰而导致虽然制度创设繁多但问题始终得不到有效解决，就象一只追着尾巴打转的猫，精力耗尽，老鼠依旧猖獗。我们应当逐步营造一个价值取向坚定，但囿于国情而需注意改革之渐进性的改革共识。我国应当争取在这一共识基础上，用二十至三十年完成刑诉制度的现代化。当然，无论是长期目标还是中、短期目标，都应当确立以保护人权为改革的主基调，因为，这既是保障公民民主、自由权利的必要条件，也是实现国家控制犯罪理性化的基本要求。相应地，刑事诉讼立法应当改变我国现有的犯罪控制价值观和超职权诉讼结构的设置。　

　　必须承认，建构一套配置合理的刑事程序不可能一蹴而就，而是有一个渐进的过程；在这一过程中，我们还不得不采取一些权宜之计（这种权宜，主要不应是价值的权宜，而是工具的权宜）。比如，司法独立尤其是法官独立是现代司法程序的重要基盘，但是现在却并不具备这样的条件，而只能是司法相对独立，因为：一方面，虽然党政分离已经在一定程度上获得实现，但是严格意义的分权在现阶段还无法得到认同；而尤为重要的是另一方面，在目前法官职业技能普遍不高和自律性较弱的情况下，如果设立了法官独立制度而又缺乏一套制约法官的完备制度，那么，其结果可能是司法公正的效果未得，而更生了许多的错误裁判和枉法裁判。　

　　从我国台湾地区的司法改革经验来看，我国刑事司法改革的当前重点应当是实现司法的专业化，即大力提高司法人员的职业化技能。56 现代法律程序是按照分类治理、功能分化的要求发展起来的一种技术性制度安排，所以可以说，中立于争议的两造、独立于国家其他部门尽管非常重要，但是，司法人员的专业化毋宁是建立现代司法，告别巫师式审判更关键的第一步，其原因在于：如果司法人员的专业训练不够，法律操作的不可预测性就较高，法律的功效就无从获得。而且特别重要的是，知识的专业化本身就有防止不当干预的积极效果（这是福柯指出的知识/权力效应）。一方面，因为中国的官僚文化一直缺乏专业化的传统；57 另一方面，由于司法队伍的重构涉及到利益的重新分配，它必然会受到既得利益者的阻抗，所以，就司法专业化的改革而言，也将有一个艰难的过程。　

　　（二）刑事诉讼制度改革的整体性和单一性。　

　　所谓单一性，是指将诉讼制度的改革视为一项可以单独推进的事业。所谓整体性，是指将刑诉改革视作一套牵涉方方面面尤其是诸多相关制度，需要制度整体推进之事业。如何认识与处理两者关系，主要应防止两种观点。一种认为刑事诉讼制度的改革可以不顾其余而单独进行，从而因相关制度的缺乏而受挫。另一种观点则以刑诉改革有赖于其它制度的改革为由，止步不前。应当指出，这两种观点都有其合理与不足之处。较为妥当的态度与做法是，一方面将刑诉制度改革与其它制度改革整体同步推进以消除现有刑事诉讼制度改革往往着眼于诉讼制度本身的完善而忽视了关联制度的改革，从而导致在相关制度改革尚未启动或者启动有限的情况下，无法推动诉讼制度变革，即或启动，也难以有效持续下去的问题。例如，现代诉讼制度的运作离不开精英化的司法官队伍，否则就难以运作，而培植精英化的司法官队伍又需要职业训练制度和优遇制度等的支持，因此，刑事诉讼制度的改革就离不开整个司法制度的改革。而司法作为国家“最不危险的部门”，只会被动的反映国家体制改革的成果，58 所以，司法制度之改革成功与否，又取决于整个国家体制之变革。从刑事诉讼制度与司法制度、政治制度的紧密关联来看，在刑事程序的未来改革中，我们应当注意多种改革措施并举，整体性的推进改革。　

　　但另一方面也要防止对整体性的过分看重而不重刑事诉讼法自身改革的悲观态度及作法。在注重整体性改革的基础上，我们也要大胆推进刑诉制度的自身改革，因为刑事诉讼制度毕竟有自己的特殊性。例如，刑事诉讼制度虽然在宏观上受制于政治制度，但是这并不等于我国完全不能在现有国家体制下构建现代刑事诉讼制度，这正如在经济领域社会主义国家可以建立市场经济制度一样。需要指出的是，从目前状况看，我国的刑事诉讼改革是否完全走当事人主义道路还值得深思，障碍甚多。但无论如何都有必要单独推进刑事诉讼法的改革，退一万步，即使是失败，它也有使司法制度和政治制度“问题化”的积极意义，即它可以通过改革失败反映出来的方方面面的问题发现相关制度的障碍，从而促动司法制度和国家体制的改革。　

　　（三）刑事诉讼制度改革的国际化与本土化。　

　　所谓法律制度的国际化，是指"法顺应国际社会的法律合作、交流、融合乃至局部统一的趋势，这是人类共同活动和共同理性对法的要求"。59 在当今社会，由于经济发展的互相依赖性增强，以及快速的信息传播和交通对空间的拓展造成的“地球村”（麦克卢汉语）效应，使得社会生活呈现一种均质化的发展趋势。因此，作为社会生活形式之法律，在不同国家自然也会在某些方面接近乃至融合，进而形成一个相互依存、相互联结的国际性法律发展趋势。就刑事诉讼法而言，我国早已加入的《世界人权宣言》、1998年10月签署的《公民权利和政治权利国际公约》以及我国承认和加入的其它一些国际性法律文件有着大量关于刑事诉讼的条文，如《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定了刑事诉讼最低限度的公正标准。60 尽管我国刑事诉讼立法与司法均未与之保持完全一致，在诸多方面均存在问题，有的地方还明显与之不符合，但从总体上看，我国的刑事诉讼法改革已经融入/卷进了这种法律全球化的潮流。　

　　一方面是法律全球化的大趋势，另一方面法律制度的差异性也并没有消除。“时下正扑面而来的新的全球化浪潮，虽然推动了全球性法律重构的进程，但并没有给人类带来法律的‘大同世界’，多元化的法律文明体系依然有着广泛而深厚的全球基础和强大的生命力。”61 例如，西方法律制度内部也并非铁板一块，且不说英美法系与大陆法系之间有较大差异且显得难以消弥，就是英国与美国的法律制度在许多方面也是早已分道扬镳并且各擅胜场。62 “法的基地一般说来是精神的东西”，63 因此可以说历史文化观念的差异对法律制度的影响是持久而深刻的。需要强调的是，法律发展的国际化并不简单等同于西方化，尽管西方文化在现代社会处于一种强势话语的地位。"法律发展的国际化趋势，固然蕴涵着西方法律文化的许多合理因素，但同时也凝结着广大非西方国家和地区长期积累传承下来的优良本土化法律传统。"64 全球一体化的过程并未表明文化多样性的消除，而是表明了在共享一个共同世界的前提下，不同文化模式的并存和较量越来越显重要。65 从这一意义上讲，在我国刑事司法的改革过程中，我们必须要对我国的传统法律文化中的积极因素给予足够的尊重。还需明确的是，任何制度的现实化都依赖于现实国家"本土资源"对其的接受度。换言之，即或国际化的规则与理念，在中国的实施程度、方式与时间都必须依"本土化"的方式实现。但是，在重视法治建设中的“本土资源”时，要切忌把文化相对主义当成教条，它主要应当是一种认识论反思的意义，否则，我们就将失去对传统文化的道德批判力。比如，传统上对刑事程序所持的犯罪控制工具观，我们就是应当进行鞑伐的。博登海默指出，人类存在着对一些最低限度的正义的共同需求。66 因此无论如何，作为理性且负责任的国家，作为一个日益对外开放且在诸多方面与国际社会通行规则与理念靠拢与接近的国家，作为一个不断发展壮大的国家，在尊重传统文化的同时，我们的当务之急应当是贯彻国际社会所普遍“认可”的国际性法律文件中有关的刑事诉讼准则。　

　　应当说，在刑事诉讼制度的改革上，对域外制度与经验，学什么、怎样学，我们一直都没有明确；对本土的刑事诉讼制度哪些急需改革，为什么要改革以及怎样改革等诸多问题，仍缺乏深入的研讨。在改革的时候，应充分认识到国际上有共通性东西，对此，应当吸收与采纳，而不能以任何理由加以拒斥。但国外非共通性的东西包括英美的某些作法，是否一定采纳与借鉴则值得深入思考。我认为，从文化的相似性来看，可能也需要改正偏向英美模式的思路，更多的参照具有职权主义色彩的大陆法系制度，尤其是在审判方式改革上。因为，英美模式的某些内容并不完全代表国际社会的普遍作法，还未成为国际社会与国际法律文件所认同的根本模式，尽管这些模式的不少内容已为国际社会所接受与采纳。　

　　（四）现有国情对刑事诉讼制度改革的推进性与妨碍性。　

　　在刑事诉讼改革问题上，保守主义论认为现有国情妨碍改革因而反对改革，激进主义论则忽视了国情中的妨碍因素而一味主张全面推进改革，这两种观点均具有片面性。在未来改革时，我们应当注意社会中同时存在推动改革的因素与妨碍改革的因素，而非单一因素，更非保守因素等于国情，实际上，国情中存在着有利于改革的因素正在不断增加，例如社会结构的分化、人们对司法腐败的痛恨等。对任何一项欲进行的制度改革而言，判断是否应当进行改革，取决于国情中推进性因素与妨碍性因素的对比关系。一般说来，当某项制度的缺陷充分暴露，社会对其诟病日渐增多，推进性因素在整体上大于妨碍性因素时，改革势在必行；反之，则暂不宜推进改革。　

　　具体而言，一方面，我们对因国情限制暂时不能变动的东西不能改变。例如在沉默权问题上我们就应当持守这种立场。沉默权之设，是公平正义的体现。从理想出发，我国在刑事诉讼法中应当确立犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，这既有利于抑制司法中的非法行为，防范司法权滥用而侵害公民的权利；有利于诉讼结构合理化。 然而，沉默权的实施需要条件要求是首先要建立有相应的配套制度（如辩诉交易制度等）。在没有建立这样的配套制度之前，显然很难在中国真正推行沉默权制度。67 　

　　另一方面，对国情允许变动的可以改变。近来，有法院在刑事司法实践中对扩大简易程序的适用范围进行了许多有益的尝试。68 因此，我认为中国现在有条件（如自首制度）建立起一种中国特色的辩诉交易制度。诚然，辩诉交易制度存在不少固有的缺陷，如容易给受害方带来不公正感等，但辩诉交易制度的效率性，对目前刑事案件的大幅度增长、治安形势日益恶化现实状况来说，无疑具有重要的积极作用。我国可考虑通过制定严格的适用程序和适用条件（其核心内容是保障被告人的自愿选择权，以及限制适用机关的权力，规范其运作），在一定程度上引进辩诉交易制度的合理内容。69 　

　　必须指出的是，对于国情中的妨碍性因素，我们不能“静观其变”，而是要尽可能的通过人为的力量改变。例如，偏好于犯罪控制这样一种诉讼价值观的改变，一方面可以因应于人们对超职权司法模式造成的恶害的感知，另一方面可以得益于教化。前一进程一般较为缓慢，所以我们应当尽施教化之力。　

　　（五）改革的建构性与演进性。　

　　对人类社会秩序与统治秩序的形成，历来存在建构性与演进性两种观点。建构论的唯理主义者认为理性具有至上的地位，因此人凭藉理性足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到型构社会制度所必需的境况的所有细节；70 而进化论者（演进论者）则明确指出，文明乃是经由不断试错，日益积累而艰难获致的结果，人类社会现有的各种制度是自然演进的产物，不是人为设计的产物。71 如何理解并推进诉讼机制的改革，亦有建构性与演进性两种观点。应当指出，迄今为止中国刑事诉讼改革上，建构性观点占据上风，这对后发型现代化国家来说无疑是有其积极意义的。然而正如演进论者所指出的，理性不应当被无限夸大：人的理性，就像人本身一样，有着极大局限性，而不是全知、全能、全善的。理性的力量很大程度呢？在于它与人自身的历史、经验和传统的联系。离开了后者，抽象的理性几乎是空洞无物，或荒谬不经，至少在人的社会实践领域是如此。演进论者并不认为人的理性毫无作为，发挥人的理性的最重要的前提是充分尊重这种理性自身的局限性。因此，人们必须尊重先辈的智慧，尊重传统、习俗和经验，只有这样考虑弥补人类理性能力的不足，才能把理性的作用发挥到恰如其分的地步。72 　

　　在此方面，我们的问题之一在于改革现有刑事诉讼制度时，崇拜理性建构却又缺乏真正的建构理性，对刑事诉讼制度改革的目标、司法运作机制缺乏清晰、准确的整体把握。问题之二在于我们忽视演进理性的功用，轻视通过司法实践进行制度改革的点滴积累效果。实际上，无论是在刑事诉讼法还是在其他法律中，我国立法的一个主要问题都是，立法理性与司法理性过于脱节，两者之间有效的对话和沟通。理论研究对实践的经验挖掘不够，无法提供适销对路的理论产品；而实践的试点改革由于缺乏理论的系统指导又显得有些盲目和混乱。因此，在未来改革时应注意理性地建构与改革实验建设相结合以形塑真正成熟的刑事诉讼制度。一方面，科学地、理性地建构。如对于域外相关制度，应当进行全方位、近距离、深层次的了解与把握，同时还要准确、深入把握中国司法实际运作机制的宏观与微观，透彻分析其弊端，反思如何逐渐有效地改进这一运作机制。另一方面，应当允许与鼓励在不妨害最为根本的基本法律原则的前提下，允许各主体进行改革之试点，以便发现某改进方案，如何为有效、如何为成功以及如何为改革之最佳途径。要明确，实践乃成功之母，这是为人类社会发展史所证明的，也为诸多思想家如哈耶克、萨维尼等所认同。　

　　一般地说，立法总是要超前一些的，它急于变更这个社会；司法则相对要保守一些，它总是有意无意地坚守习惯，正如哈耶克所说，在理性与本能之间选择自己的行为。从系谱学的历史观来看，历史事实的发展总是推论性的，73 这也应当是我国刑事司法实践衍化的真正轨迹。社会是一个纷繁杂沓的角力场，理论只是这其中的一种力量，所以理论付诸实践时，必然会面临许多异己的力量，从而遭遇吉登斯所谓的“意外后果”74 但是必须指出的是，我们不能因为历史发展是推论性的就放弃理论的建构努力，否则就陷入了非理性主义的迷乱境地，重要的是应当加强理论对实践的反思性。75 　

　　总之，中国刑事诉讼制度的未来改革应当将人权保障的根本目标确定化，但在诉讼模式上应当并非完全英美化，或许更多应借鉴当代大陆法系的作法包括改革的成功经验。这种改革应当是一个目标坚定、过程渐进，有建构理性，更注重演进理性，不仅推动刑事诉讼制度自身的改革，还同时推动其它制度共进的一个 全新的、系统的工程。　

　　
 
【注释】
　　1、 拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。　
　　2、 福柯：《权力的眼睛--福柯访谈录》，上海人民出版社1997年版，第229-230页。　
　　3、 布迪厄语。它不同于习惯(habit)，是指物质环境与行动者主观意志之间相互交织而形成的一种模糊的实践逻辑（不同于科学逻辑），而习惯在通常的意义上是指人对世界的不加反思的基本熟识。布迪厄杜撰这个概念的目的是强调它兼具主观性和客观性的双重属性，在方法论上超越了要么结构要么能动者的一元论主张。参见布迪厄、华康德：《实践与反思--反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第157-186页。我对布迪厄用语的借用，是要强调刑事司法维持惯性操作的原因在主客观各方面所具有的复杂性。　
　　4、 “话语实践/非话语实践”是福柯的一种实践分类。正如阿尔都塞认为不能把理论和实践截然分开，坚持理论也是一种实践，福柯认为话语不仅仅是一种“思想”和静止的结构而是应当把它当着一种实践看待，话语实践与非话语实践（生产活动、经济活动、政治活动和社会活动等）相互依赖。参见刘北成：《福柯思想肖像》，上海人民出版社2001年版，第189-209页。基于福柯的见解，我认为，新刑事诉讼法典的“权利规则”尽管在技术上不具有多少操作性，但并不能因此就认为它毫无实践意义；它在话语层面仍具有一种实践效果，比如它在一定程度上赋予了人们按照“权利理论”进行反复言说（批判现实）的战略地位，而这样的言说也使刑事司法的惯性操作再也不会象过去那样轻松自如。　
　　5、 左卫民：《价值与结构-刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版，第73-84页。这里需要指出的是，国家权力与个人权利的冲突并不是绝对的，从本文后面的分析中读者可以发现二者冲突的相对性。　
　　6、 所谓“超”职权主义，意指这种制度基本上单纯追求一种控制犯罪的诉讼价值，从而与历史上的纠问式诉讼相当接近。　
　　7、 左卫民：《价值与结构-刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版，第78-80页。　
　　8、 顾昂然：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修改（草案）〉的说明》。　
　　9、 陈卫东编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年5月版，第223页。　
　　10、 陈卫东编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年5月版，第221页。　
　　11、 参见《一九九八年中国人权事业的进展》第三部分“人权的司法保障”，《法制日报》1999年4月14日第二版。应当说，这些查办的案件还只是刑讯逼供现象中的冰山一角，因为，刑讯逼供之所以成为“案件”或被公开批露，基本上都是由于被刑讯者或系无辜或是被致死、致重伤（参见王敏远：《刑事被告人权利研究》，载夏勇编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社2000年版）。　
　　12、 陈伦钊：《新刑事诉讼法实施以来退回补充侦查的调查》，《中国刑事法杂志》总第39期。　
　　13、 陈卫东编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年5月版，第11页。　
　　14、 唐亮：《中国审前羁押的实证分析》，《法学》2001年第7期。　
　　15、 陈卫东编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年5月版，第231页。　
　　16、 陈卫东编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年5月版，第126页。　
　　17、 陈永革：《论主要证据》，《中国刑事法杂志》1998年第6期。　
　　18、 《刑事诉讼法》第149条规定：
【出处】
　　《中外法学》