陈永贵亲属诉吴思案终审判决一下，舆论大哗，令人深思。被告作者不仅需要证明其观点的来源，还要证明所引用资料的真实性，这是不是给作者套了一个无法摆脱的紧箍咒？最近，中国政法大学汪庆华先生就此案及相关问题采访了冯象先生。

　　汪：这些年来，名誉权官司越来越多，有名人告记者、官员告百姓，还有死人告活人，眼花缭乱，煞是好看。而吴思案不过是其中比较突出的一个。您在《政法笔记》一书中一针见血地指出，名誉权官司此起彼落的一个重要原因，是被告无法援引宪法上言论自由的规定来作抗辩。借用您一篇文章的题目来说，就是“他没宪法”。

　　冯：我们可以进一步说，现阶段言论自由(即广义的言论，包括创作表演出版新闻等文化和社会自由在内)的性质范围和诉辨要件，在很大程度上是由此类案件宣布、界定的。宪法权利和宪法原则在借民法说话，要求民事权利的司法解释和诉讼程序向“母法”靠拢。而法院的判决由于种种原因不能或不愿回应，就往往引起公众和学界的批评。我在《政法笔记》里说过，权利冲突的宪法化，是现代法治的一般趋势。但在名誉权官司中，宪法权利的不得主张和坚持讨论还有非常现实的意义，那就是让人们清楚地看到：脱离宪法原则的民法实践，那几条看似“中立”稳当的条款文字，是很容易拿来为金钱和权势服务，做遮掩腐败的幌子的。

　　汪：美国的“萨利文诉纽约时报公司案”很有启发意义。该案把官员等“公共人物”作为原告的举证责任宪法化了。公共人物除开承担举证责任，还要证明被告“确实恶意”，也就是说被告或者明知错误仍然坚持发表，或者对事件真相“贸然不顾”。换言之，该案使得被告获得了一个宪法上的抗辩理由。为什么公共人物当原告举证责任要超过一般的诽谤侵权标准（例如歪曲事实）呢？贺卫方教授曾经给出一个重要的理由就是平衡原则：公共人物已经从媒体中获取很大的利益。而您则给出了一个语境论思路：在公民、名誉权、言论自由等法治话语取得主导地位之前，我们是根据阶级成分和政治身份来安排言论的，由言论引起的“人民内部矛盾”是让单位、组织来说服、教育。而干部在受到群众批评时，则以“有则改之、无则加勉”的方式来要求干部。但是，当法治逐渐成为主流，传统意识形态对官员的政治伦理约束解体之后，法律的形式平等掩盖了其背后等级制的权力关系之后，“官告民”就如脱缰之马，一发不可收拾了。是这样的吗？

　　冯：从前说，严重的问题在于教育农民，即革命的成败在基层组织建设。如今“后革命”时代问题变了，是官员缺乏纪律，难以监督。形式平等的法律成了他们的枪手、借口和挡箭牌。因此就政法策略而言，“官告民”其实是“民告官”行政诉讼制度的补充，两头钳紧，叫你动弹不得，这么一个精巧的设计。所以才有源源不断的上访大军，还有悲愤的自杀。是的，自杀的管制和归类解说(合法非法、革命反动等等)最能体现政法策略的权力部署，历来如此。你看看那些上访者自杀的地点就知道了。

　　汪：在您看来，中国民法引入“公共人物”的困难不在法律知识的匮乏或权利意识的软弱，而在于如何重新界定官员的政治责任，以及对公民参与公共辩论的政治和伦理意义的重新审视。“其核心，则是言论，尤其批评言论的政治地位和宪法待遇、批评者及批评对象双方的政治责任的重建......宪政重建。”您对法治话语一般是采取批判立场的，最能凸显您的立场的莫过于那句话，“法律是政治的晚礼服。”可是，您的上述主张还是流露出一种法治建设论者的思路：审视现有宪政框架，思考重建的可能。倘如此，在公民参与不发达，民主实践限于基层、经验不足的情况下，我们怎么能够保证，精英主导的宪政重建不成为政府官员、经济寡头和知识精英的垄断的合法分赃呢？

　　冯：这个问题回避不了，俄国已经开了先例。基辛格博士说过，作为历史学者，他对人类社会总体上持悲观的看法；虽然作为政治家，对一些具体问题的解决，他必须抱乐观的期待----他们那一代精英，例如打越南战争的才子国防部长麦克纳马拉，勤于读书的不少，跟美国政界现在的风气大不一样----我深有同感。说到底，给《宪法》装几颗“牙齿”，让它直接间接地进入诉讼，建立一个违宪审查办公室或委员会什么的，历史地看，都不是难事。产权复辟，资本再临，“原始积累”顺利完成之后，自然需要落实宪政或《宪法》对有产者的允诺。这是世界各国，包括中国的左邻右舍在内的通例，没有技术秘密。有的只是五十步对一百步的嘲笑和指责，“曲线救国”跟“休克疗法”之间的口水仗。所以我强调了重建社会政治生态的艰巨性：当“分赃”大局已定，法条变为具文之时(详见本刊八月号拙文《我是呆账我怕谁》)，我们怎样开展批判，如何打破资本同权势“强强联手”对言论和媒体的控制、引诱与收买，从而让官员和公共人物负起政治与伦理责任。具体到“官告民”和“民告官”案件中，便是此责任向举证责任及其他诉辨要件的转化。

　　汪：吴思案之所以引起这么大的反响，一方面是判决的专断；另一方面也因为这个案件涉及到了名誉权的方方面面。陈永贵是公共人物，而且已经去世。死者的名誉权一直争议不断。英美法中是没有死者名誉权一说的，您在《孔夫子享有名誉权否》中也提到了。不过，在这点上，中国有其独特的一面。最高人民法院总结司法实践发布的司法解释规定：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。但是，近亲属行使的究竟是什么权利，是死者的名誉权、近亲属的名誉权抑或其他，语焉不详。我认为，所谓死者名誉权实际上是死者亲属的一种权利，按性质说，它是一种家族权。人的民事权利能力和行为能力终于死亡。既已死亡，何来名誉权？家族权可以解释为什么只有死者的近亲属而不是朋友、师长或学生可以起诉，保护死者的名誉。一个人死后，他仍然具有其所属家族的身份，对死者的侮辱和诽谤，实际上是对家族的侮辱和诽谤。家族成员理当会因别人对其先人的诽谤而感到沮丧、情绪低落和愤怒。实际上，是否保护死者的名誉权体现了一种文化差异，而根本不是一个好坏对错和自由多少的问题。这种权利保护机制体现了中国人固有的祖先崇拜观念：家族观念并没有因为革命而销声匿迹，相反，它倒是换了行头，回到我们的日常生活，并经由法律而重新统治我们。

　　冯：这倒是新的说法，蛮有道理，可以让民法学家、人类学家和实务部门讨论一下，是否可行。近年来家族的“复兴”有目共睹，法律必须好好回应。不仅农村基层组织的运作，根据港澳台和海外华人的经验，城市资本的发育也十分仰赖家族纽带和宗法道德。当然，视形势需要，家族权益和宗法实践用个人权利的法治话语来装扮也不难。比如包二奶养小蜜，这是传统婚姻家庭制度在短暂中断后的复苏，还有嫡嗣和庶出子女的财产继承权等问题，婚姻法、继承法怎么办？名誉权、隐私权怎么办？抄外国恐怕不行，人家没有这个传统。抄来也是具文，执行不了；一执行就打架，反而助长了“私力救济”。

　　汪：您在《案子为什么难办》中指出，诸如言论自由、隐私权之类宪法权利或公民权利的纠纷，实际上角逐的是其背后的道德立场与价值形态。这样的冲突既不是可以用自由主义法学关于权利谁大谁小来解决的问题，也不是可以用法律经济学的效率最大化来解释的问题；案件之所以难办，是因为作为理性之体现的法律已经无法解决其背后的种种道德和价值冲突。而在中国这样一个转型中的社会，其难办的程度就可想而知。在行规还不严格、法官无法中立而政治又无所不在的时候，这种难办的案子被乱办一气也就不奇怪了。

　　冯：我的意思是，即使转型成功，法治完备，并且假设官员一个个都廉洁奉公了，这些案子依然难办；而且会越来越多，充斥媒体。将来的吴思们依然要面对死者名誉权、隐私权或亲族权的诉讼，尽管在本本上，作者大概会享有比现在宽一些的言论自由范围。但他们多数是打不起官司的，下笔之前就得考虑经济后果。于是报告文学这一中国特色的创作类型(genre)恐怕要绝迹了，和西方国家看齐。法治社会里，报告文学或“纪实文学”无异授人把柄，招惹官司；这跟享受宪法权利和经济制度双重保护的八卦艳闻明星裸照的色情业，完全是两个待遇。

　　汪：一方面，权利纷争愈演愈烈；另一方面，宪政重建长途漫漫。具体的争议需要解决，而本本上的规则又不敷使用。司法机关的角色就尤其令人关注了。目前，司法机关似乎无法承载这样的使命，判决没有带来规则的统一。规则不统一，后果无法预期，本本上权利规定就落空了，尽管规则不统一背后仍有一致的逻辑。例如“余一中诉《新闻出版报》侵害名誉权案”，原告余一中是南京大学外国文学研究所教授，近年来就苏联革命小说《钢铁是怎样炼成的》写了一些“反思性评论”，认为该书是“一炉废钢”，应当送进历史的博物馆。被告《新闻出版报》发表署名文章，说“余一中先生批评的用心值得怀疑”；并配编者按，把问题上升到“是否坚持中国先进文化前进方向的原则”和“大是大非”的高度。一审判决无视原告提供的各种证据，这样写到，“余一中认为《新闻出版报》社将正常的学术讨论上升为政治问题，改变了学术讨论的性质与气氛，担心由此受到影响，要求《新闻出版报》社因此承担法律责任，没有事实和法律上的依据。”二审维持原判，其理由谓：“争论双方在表达自己的观点时，只要不构成侮辱、诽谤，就不能认定侵犯他人的名誉权”。这理由本身并没有错，但它是废话，因为它没有回答为什么政治色彩浓厚的上纲上线的评论不算侮辱、诽谤。这就和吴思案形成了鲜明对比：在吴思案中，死者的名誉权要高于文学创作自由；而在余一中案中，生者的名誉权要低于“大批判式”的评论。但是，从其背后的原则来说，它们又是一致的，那就是，只有符合某些部门机构定的调调的说法才是言论，方能自由。

　　冯：一点不奇怪，法条变具文的又一例。所以问题的实质，并非规则的不统一或经常自相矛盾；而是虽然如此，人们为什么还继续追求立法和司法形式的正义？还愿意相信，只要追求得法，一切化作权利，公正就自然降临，信徒便人人平等？这是一个什么样的连“反乌托邦”作家奥威尔也想象不出的“美妙新世界”(brave new world)？我想只能用“教鱼游泳”来形容。

　　汪：据伦敦经济学院许成钢教授的研究，无论立法多么努力，法律实际上总是不完备的。中国有个奇特现象引起了学者关注，即法律的高度不完备和经济的快速增长同时并存。而作为对比的印度，虽然法律相对完备，经济增长却相对滞后。看来，法律的完备和人们的幸福生活还真未必有什么关系。尽管如此，在中国，人们还是遏制不住对形式主义法治的追求。最明显的，就是立法万能主义。似乎法条三千，人权、自由、幸福生活就都有了。

　　冯：印度其实表现“不俗”，按照西方给中国定的标准；大学教育和一些高科技领域比中国强。我共事和认识的印度学者、学生和医生律师等专业人士，都非常优秀干练。资本的兴起与西方式民主或法治没有必然因果关系，不是新发现。“法律与社会”运动早做过研究。过去香港大学有位来自东非的印度裔教授Yash Ghai先生是那运动的先驱之一，他跟我聊过这个问题，还有当年毛主席怎样接见他们非洲青年，很有意思。可惜他退休了，港大挽留不了(他是法学院最有国际声望的学者)。历史上，印度曾是中国的老师。现在，就民主法治的建设而言，又成了我们的“榜样”：印度不但有选择地移植了英式政法架构，还将那架构同人们希望借助它铲除的那些旧制度、旧人事、旧观念全面结合起来：家族政治、官场腐败、阶级分化和种族、宗教、地区冲突一切照旧。我每次听说国内又送年轻干部来哈佛“进修”，跟随政府学院某某退休官员(教授头衔)讨论什么“案例”，就想，怎么不派人去印度取经呢？美国官员有什么可教中国干部的？问责制度、伦理约束完全不同，这是上麦当劳大学学擀面包水饺呀。或许有别的用意吧。

　　汪：就在我准备这次采访资料的时候，读到了这样一条新闻：“广电总局禁止戏说红色经典，《林海雪原》等遭点名”。据报道，广电总局已向各地有关职能部门下发了《关于认真对待红色经典改编电视剧有关问题的通知》。

　　冯：这下有好戏看了。怎么改编才算“认真对待”，应该几个要件？专家们又有一堆问题可以争辩了。然而，电视剧和刚才谈的报告文学、文学评论不是一回事，是由市场即消费社会的大众趣味驱动的。他不戏说，就吸引不了眼球，拉不到广告费。所以这事得向业内人士打听了才有准数。那通知如果摆弄好了，也许是场及时雨：挑战一下禁令，媒体炒作一番，反而叫座。正规渠道不让播放，就做成影碟流入市场悄悄赚钱。立法往往如此，正应了一句古罗马谚语(贺拉斯《诗艺》139)：临盆的是大山，产下的却是条耗子。

二零零四年七月十二日，原载《中国法律人》10/2004