by 冯象、苏力、葛云松

    苏力：去年我们办了八次讲座，请了国内八位著名的学者。这八篇讲演最后编辑成册，最后由法律出版社资助出版。我给写了一个序，叫做"法学的对外开放"，特别提到中国的法学有个很大的弱点，特别是像北大清华人大的法学院，不愿意请国内的本国的学者来作讲演，都有些龙头老大的意思，觉得请了其它院校的教授来我们这里作讲座，抢了本院的风头，因此讲"强龙不压地头蛇"。因此我讲对外开放一定要对内开放，仅仅对外开放还是不够的。像去年八次讲座，全都是对内开放的。今天我们请了冯象先生。冯象先生既是对内又是对外的，因为他是中国人，但是他现在在美国执教。

我下面简单介绍一下冯象先生的经历。冯象先生出生在上海的一个书香门第，十几岁就作为知青来到了美丽的云南，在那里成为一个知青，在那里他写过诗，也写过小说。我至今仍旧保留着当年他在北大校园里面作研究生的时候写的小说。那可是很现代派的小说。随着文革的结束，他首先考入昆明师范学院进行英美语言文学的学习，1982年提前毕业。然后考入北大，作李赋宁教授的大弟子--在座的很多学生可能不知道，李赋宁教授是中国的英语系的元老人物--然后两年后又提前毕业，去了哈佛大学英文系学习中古文学，90年获得博士学位。然后他又去耶鲁大学法学院，获得JD。世界上的好大学在座的只要上一个都已经荣光足够，他上三个。所以说世界上的好学校都让他上过了。毕业以后就到香港大学任教，担任过法律系的副教授，副系主任。他的主要研究方向是知识产权和咨询方面的法律业务。他目前在美国作知识产权的咨询工作，同时也作哈佛大学法学院的客座教授。他同时还担任上海华东师范大学商学院的教授，今天我们又聘请他做北大法学院的兼职教授。冯象先生虽然是搞法学的，但是从他的经历我们可以看出来，他实际上是一个法学的边缘人物。他横跨法学和文学这两个领域，并且这两个领域都很有造诣，甚至我们说他对文学的研究与成就，或者影响，可能超过他对法学的影响。比如说他出版了好几部宗教的艺术，都是英美的中世纪文学。他最近的工作在翻译圣经，这是一项重要的工作，是根据希伯莱语翻译的。他懂得多国语言，这在中国法学界目前可以说是独一无二的，因此是属于国宝级的。他懂得五六门语言，这在目前我们这代学人里面是没有的。所以说虽然冯象先生是在做律师业，做兼职教授，但更从他本质来说更是个学人，而且他受的是英美的训练。他今天所讨论的是中国民法典的制定中非常具体的一些问题。我相信他一定能从他的视角，从英美法的传统对中国的民法典提出一些问题，也可以使我们的学者对他作出一些批评，让我们的学生提出一些疑问，让我们可以看到一些新的视野。我相信冯象先生一定可以给我们作出一个出色的讲演。欢迎冯象先生。

冯象：

谢谢苏力。每次来母校访问都觉得特别的亲切，因为有苏力这样的学者和朋友。今天来讲的这个题目是他建议的，实际上我对民法典的制定不是特别了解，但是是从不同的角度吧，其中讲一些跟名誉权有关的问题。民法典编撰，我觉得除了现在这几派专家争议的问题以外，我们也可以换一个角度来看一下，其中一个角度，就是民法典本质上就是抄袭，就是照搬，抄袭这个东西从我的本行知识产权来看是一个很有意思的问题，就是怎么样把它抄得变成一派一派的。变成我抄美国，你抄德国，而且抄出地位来，抄出"法学"来，抄出能够高于一般的中国学者的水平来，否则它作为立法部门的参谋或者咨询对象来说价值就小了。不过这个题目我今天不准备讲，我在清华还开了一门课，准备在这门课的最后一节讲讲立法中的抄袭问题。接下来的问题我觉得非常重要的，我今天准备谈一下，就是我们的民法典的起草在我们今天的这个历史阶段，我想在政治上的主要的作用就通过民事权利的扩张，通过民事制度的建立，来推动宪政的改革。无非就是这一点。如果你仅仅是要把合同法抄得更为完备一点或者把物权法抄得更为细致一点，那个工作可能是中学生就可以干的。需要学者干的，需要政客干的，从改革的大目标、大潮流出发，要推动大得多的目标，不仅仅应该停在民法的这个领域，当然民事权利本身也是值得研究的。今天我想着重谈两个问题。

第一个问题，公众人物与名誉权

南方周末的编辑经常给我寄他们的报纸，走海路走得很慢，但是两个月之后我还是可以收到。有一天就收到有位老兄朱学勤他插队的那个地方，河南兰考，一位朱书记他升官离任之前把一个上访的农民给告了，告他诽谤，这是刑事自诉。这个事情我觉得是很有意思的案件，因为湖南好像也有一个类似的案件，也是说政府官员告老百姓诽谤。这也是涉及名誉权的。还有一件事情也引起我的思考，就是有一天美国有一个杂志叫做《诗人与作家》，《POETS AND WRITERS》，这是一个专门给美国年轻作家看的文学月刊，它的一个编辑给我打电话问说你知不知道虹影。我说我不直接认识，但是她老公是我们过去的同行，邵毅衡。他说你知道她在打官司吗？和一个叫做陈小滢的女孩，凌叔华的女儿。他希望我谈一下名誉权的问题。我不了解这个案子，所以我还要上网收集资料才知道来龙去脉，就和他谈了一下，当然我也没谈得怎么深。因为我觉得通俗作家打官司是求之不得的事情，你要是能够在额头上贴一个标签，BANNED IN CHINA，中国禁止，那在世界上的销路很快就上去了，所以这是一个绝对要打的官司，这是一个双方都得利的事情。打赢打输都是很好的。但是这里面也有一个超出名誉权的问题值得讨论。所以我上星期到了北京以后马上就有虹影和陈小滢双方的朋友和我见面，提供了很多材料。我们可以就此谈一下法律问题，先谈一下跟我们民法有关的官告民的问题，然后再谈名誉权，再往前推一步，推到虹影那里，我们该怎么办的问题。就这个问题我写了一点但是还没有完全写好，叫做"县委书记的名誉权"，我想这里面牵涉到一个重要的问题就是，作为县委书记或者任何一个干部，在担任公职的时候，碰到--比方说吧--胡搅蛮缠的上访农民，即使这个农民真是胡搅蛮缠，照他的话说，就是使他身心受到伤害，提拔使用也被搁置，党的十六大代表候选人资格也因此被取消，影响特别大。他就刑事自诉了。在这种情况下，我在报纸上看到的是民法起草的时候还是希望涉及到这个问题，就是公众人物的问题。如果要建立一个公众人物的原则，是要通过立法来建立呢，还是通过司法来？我在网上看到一篇萧瀚的文章，里面提到了上海的一个案子，范志毅的那个案子，法院的判决里面说到他作为一个公众人物，对于人家的批评要稍微容忍一点。可见在中国已经有一点开端了。那么可以这么来看，一边呢，县委书记他也是一个人，也是一个公民，他至少自己觉得自己的人格尊严受到了贬低，因为按照最高人民法院在两个学生在国贸中心被人家搜身那个案件里面的解释，其中下了一个定义，就是人格尊严是从主观来看的，如果从这个观点来看，县委书记确实是有理由进行起诉的。但另外一方面，还有一个被告的问题，他是开始批评或者上访，这就牵涉到他是以什么样的行动、什么样的言论来进行的，所以我说这里面不仅仅是一个民法问题，尽管民法可以涉及到。事实上它也是一个刑事自诉，虽然江平教授认为刑事自诉的基础还是民法上的名誉权问题。这个官告民的问题实际上已经说了很多年了，实际上一开始提出抗议的当然不是上访的农民，农民能够发表意见的机会不是很多的，而是我们的新闻单位，是所谓的新闻官司。在新闻官司里面，有人统计了一下，凡是打败了新闻部门的都是有权有势的，言下之意就是有司法腐败或者说不良影响。但是我们进一步观察一下，也未必，即使没有司法腐败，即使有关部门或者说关系网不介入，其中的整个举证责任仍然是稍微不利于新闻部门的，或者说农民，或者说其他人。就是说，在你批评政府官员，或者挑战其他有权有势人物的时候，因为它这个举证责任仍然是按照传统的民法，实际上在美国也是一样，传统的普通法的证据要求事实真相层面上的，因此你的报道有一些失真的地方，你说的话有一些过头的地方，就很容易变成侵犯名誉权或者说诽谤，在这种情况下败诉也就不太奇怪。因为记者写文章，作家写小说，农民上访呢，或者普通的人之间的言论是不会那么当心的，更不要说文艺作品还有一个虚构的问题。这个我们等一会儿再说。

那么这个问题怎么办呢？专家们就说了，我们在起草民法典的时候是不是能够引入一个公众人物的概念呢？我们是不是能够在民法中放入这么一个制度，来要求公众人物容忍部分批评言论，放弃一些隐私？作为名誉权官司的被告，也就是被批评接受者承担一些较为不利的举证责任。但是人大法工委发布的那个草案显然没有采纳这个意见--你们如果看那个草案的话，它里面并没有说到公众人物的问题。但是在学术界大家还是提出了这个问题，而且我看不止一篇文章提到公众人物的概念，英文叫做public figure以及和这个概念有关的美国很有名的一桩新闻官司，叫做"萨利文诉纽约时报公司案"，有的时候因为是翻译错误，就把它说成"纽约时报诉萨利文案"。这里我简单说明一下，英语里面的v和vs并不表示诉的意思，它只是谁对谁的意思。所以你的案子一经过上诉，提出诉求的地方一改变，它的位置就错了。但是中文的诉字是一个动词，这样你就变成了新闻单位在告对方诽谤，那就是完全性质不同的东西。所以我想翻译的时候还是应该反过来，就是萨利文诉一个报社的公司，然后报社的公司在上诉的时候为了登记方便就把它反过来。这是1924年联邦最高法院受理的一个上诉的案件。一般的评论就是中文文献当中认为它确立了美国公众人物的规则，这个说法不太准确，容易让人误解，以为在这个案件之前在美国就和当前的中国一样，是缺乏约束公众人物的制度。如果这样理解就不对，美国历来公众人物就不能够随便起诉老百姓，但是还有一点我在文献中发现，我当然也没有全部看，对这个案件的背景大家不太关心，只是就公众人物谈公众人物，不太关心这个案件怎么发生的。可以说纽约时报案是美国最大的一次社会动乱和最大的一次民权革命的标记性案件。为什么呢？当时马丁路德金在美国南方领导黑人学生闹学潮，有一次这些学生就跑到州政府就是阿拉巴马州的首府静坐示威，然后州政府就出动警察把这些学生驱散，把学校封锁，把食堂关掉，逼迫这些黑人学生散开，不再抗争。但是纽约时报上边发表了一个广告，是有人出钱登的，这个广告是由六十四位知名人士签名，声援马丁路德金博士及其领导的美国南方黑人的民权运动。这个官司是这么开始的。这个广告列举了阿拉巴马州地方当局和种族隔离分子的种种违法行为，这是它那个原话，包括州政府所在地叫蒙哥马利，蒙哥马利市警察粗暴镇压政府门口示威的学生，包括封锁学校，关闭食堂等等，以及他们逮捕马丁路德金博士，威胁他并向他们家扔炸弹，然后呼吁全国人民声援美国黑人争取民权的运动。这个官司实际上就是一个政治官司，因为它的原告萨利文先生是蒙哥马利市的警察总监，由他出面指控纽约时报和签名的黑人人士--主要是几位牧师，马丁路德那个教派的人士--诽谤自己，为什么呢？因为你说警察不就是说我吗？你说警察关马丁路德金，驱散学生，作出违法行为，不就是说我作为警察总监违法了吗？所以他那个官司当然就在本地打，本地的陪审团当然就支持他了，所以他要求赔偿五十万美元，一审陪审团就如数支持，也不奇怪。然后他们就上诉到州的最高法院，州的最高法院也维持原判。这也不奇怪，因为他们那个州的州长亲自出马威胁纽约时报。纽约时报迫于政治压力向他道歉，但是不向萨利文先生道歉，但是他仍然输掉了。所以纽约时报向联邦最高法院申请复审。所以这个案子是这么一个案子，是一个充满着政治角力，官司历时四年，联邦的最高法院这个判决因此具有里程碑的意义。为什么呢？因为它在官告民这个问题上，把公众人物请求诽谤侵权赔偿的举证责任宪法化，原来也有举证责任但不是宪法上的举证责任，但是联邦法院的这个判决把它从宪法的角度重新阐述了一遍，所谓宪法的角度，诸位也容易猜到，也就是言论自由问题，被告报社和黑人，他一共起诉了四位黑人牧师，这四位黑人牧师在言论自由也就是宪法第一修正案下的原则下，原告萨利文先生应该具有什么样的举证责任，他主要是讨论这个问题--这个案子当然还讨论其他问题，我在这里就不说了--这一点对于中国的法治建设，尤其是起草民法，或者是以民事权利制度推动宪政改良有一个至关重要的意义。也是当前卷入中国民法起草辩论的学者忽视或者不愿意谈的问题。那么我觉得我们应该讨论一下。我先把案件再介绍一下。

当纽约时报（它这是纽约时报公司控股的），和黑人牧师向联邦最高法院申请复审的时候，它实际上是申请一种联邦最高法院自由裁量的复审，不是我们上诉意义上的复审，英语叫做certiorari实际上是一个拉丁语，就是证明的意思。联邦最高法院一般是很少受理上诉或者复审案件的，复审案件一般只有和重大联邦问题或者实质性的联邦问题相联系的时候它才考虑接受复审，如果接受申请的话，就在批条上写上certiorari这么几个字，用英语说就是certified 或者having been certified，那么这表示什么呢？这表示它每年有一两千案件向联邦最高法院申请复审,但是它批的只是其中极少的一部分，因为它不可能一天到晚来审理这些案件。这个时报案之所以得到受理也不奇怪，因为它是美国当时那么大的社会变革和社会动乱的一个核心的争议问题。纽约时报的这个东西声援马丁路德金，是不是诽谤了当地的警察总监，它的政治后果可想而知，所以它受理了。这有点像上次小布什和戈尔打得那个官司一样，它肯定要受理的，因为这个太重大了。但是它的受理肯定要考虑到政治意义，所以呢联邦最高法院经过审理决定推翻州最高法院的判决，它这个主审的法官是Brennan，就是布伦南，一个比较左翼的大法官，判过很多有名的案子，布伦南说联邦宪法第一修正案的言论自由原则，是建立在一种理念上的--他先不讲诽谤或者不诽谤的问题,他从言论自由讲起--这个理念是所谓美国的国父（他们叫做founding father，就是杰克逊的那一批人，就是起草联邦宪法，联邦党人文集的）提出来的，实际上这个理念很简单，就是公共事务的辩论是民主政策的基石。所以我们这个社会不能太限制公民参与政治事务的辩论，参与辩论实际上是公民的政治义务，它不仅仅是权利，而且是义务，因为你美国式的民主要发展必须有足够的人愿意参与辩论，政治才能启动得了，否则的话就变成有钱人的游戏了。道理很简单：正确的决定只能出自坦诚而理智的辩论，而非少数官员的高明见解，或者大众舆论的一时喜恶。它也未必就支持大众舆论。为了落实这个深刻的举国承担的政治义务，公众辩论就必须不受拘束，生机勃勃而畅所欲言，就免不了针对政府官员的尖锐刻薄或者令人讨厌的攻击。这段话后来就成为经典了。公共辩论必须不受拘束，生机勃勃，畅所欲言，尖锐啊，刻薄啊，或者令人不快都没关系。再以这个原则来衡量的话，萨利文作为一个官员，你就是公众人物，提起诽谤诉讼就不能适用传统的以事实真相抗辩的普通法侵权标准的举证责任--传统普通法和现在中国民法的举证责任是一样的，就是事实真相，只要符合事实真相就不是诽谤，如果跟事实真相有出入，那么就有点可疑，出入大了，引起社会公众对你有看法，降低了社会评价，那么就引起诽谤了--否则的话，布伦南说，就特别容易打击公民参与公共辩论的热情，压抑言论自由，所以联邦最高法院要重新设立一个标准，这个标准就是官员不能因为被告就其职务行为散布的与事实真相不符的言论获得赔偿，除非他能够向陪审团证明该言论出自确实的恶意，英语叫做actual malice，这个actual就是真实或者确实，即明知错误仍坚持发表或者出于对事实真相贸然不顾，贸然不顾就是reckless disregard，那么actual malice 确实的恶意比较好理解，就是说你明知故犯。但是另外一个标准就是对事实真相贸然不顾，这个就比较麻烦，什么叫贸然不顾？后来就引起争议了，很多学者都参与讨论。因为贸然不顾如果指的是被告的主观意识，原告就很难证明了，很难了。联邦最高法院在后来的判例里面也承认贸然不顾实际上是没有客观标准的，也就是说你原告实际上是证明不了人家是否贸然不顾的。那么怎么办?你也不能用一般侵权诉讼，用一种虚拟的、合理谨慎人士的行为作为参照标准，在美国侵权法经常会提到这些东西，在知识产权法里面也会提到这个标准，就是所谓虚拟的，ordinary 或者average合理谨慎的人它会怎么行动。但是诽谤不一样，诽谤是针对特定人的名誉提出来的诉讼，使特定人的名誉受到损害，它和一般人的标准没有关系。所以你没有办法用一个虚拟的概念来套，说某某人，比如说萨利文先生，是不是受到了诽谤，换言之你必须拿出充分的证据证明，证明被告事实上曾经怀疑，比如说注意到了问题而未曾核实其散布的有关言论，这样做才算是贸然不顾。这是它的一个1968年的案子，是amend torsion决定的，只有被告公然捏造事实，无中生有，这个消息来源实在太恶劣了，大家都知道是假的，否则的话原告基本上不可能打赢官司。按照普通法的看法，是你拿不到钱，不可能得到赔偿，不可能得到赔偿那就是输掉，打不赢了。这就是纽约时报案把官员举证责任宪法化的一个结果。

我们如果换一个角度，站在被告，也就是批评者的角度来看，就等于在诽谤诉讼中引入了一种强有力的基于公共利益的言论自由抗辩，这种抗辩并不完全基于你个人的言论自由，当然它是公民的基本权利，它还关系到他人的言论自由。因而它的要件或者说证明标准是很高的，因为如果仅仅是你个人的利益和他人的利益发生冲突的时候，它的这种利益的衡量，或者苏力所说的权利的配置也不太一样的，现在你那个联邦修正案的言论自由如果拿进来抗辩的话，它实际上是一种公共利益立场上的抗辩，它在意识形态上的起点跟原来的普通法也是不一样的，原来的普通法基本上是私人之间的权利冲突，它现在的起点如果追根溯源无非是两项价值上的选择：一个是相信真理越辩越明，所以不能压制公共辩论，真理是不是越辩越明，当然是一种价值选择，未必是真的，但是我们是相信的。第二是推定政府乃自由之天敌，必须警惕官员干涉操纵舆论。这个也是一种价值选择，因为政府未必是自由的天敌，它之所以这么认为，无非是出于一种价值或者意识形态上的需要的选择。由此出发，界定司法标准和举证责任，比如说确实恶意啊，贸然不顾啊，使掌握公共权力的公共人物不便诉讼。故而不得不对批评言论采取相对宽容的态度和百家争鸣的方针。在此意义上也可以说，纽约时报案重新定义了美国的官告民和公众人物的名誉权。就是说它虽然未必是首先提出公众人物的种种要求，但是它首先把它宪法化，首先把诽谤问题纳入宪法的视野。

如果从这个角度出发我们来反观中国的话，我们可以看到中国的官告民的潮流是方兴未艾。根据现行民法的司法解释，官员跟农民或者记者打名誉权官司，他的举证责任就完全不一样了。因此作为被告来讲，他的抗辩就只能是我的批评是真的，没错，内容属实或者说虽然有不实之处但是没有公开传播，所以就没有损害到原告的名誉。现实一点来说，你把这样的举证责任和抗辩要求放到我们中国这个社会里面来看，加上我们习以为常的官员的权势啊，腐败啊，关系网啊，等等，被告的压力就很大了，被告能打赢就很难了。对不对？但是结果很不好，因为你无非是杀一儆百，要不就是激化矛盾，堵塞言路，更不利于安定团结和发展经济，都不利于改革的总方针。所以这个问题并不仅仅是一个意识形态上的，也不仅仅是一个价值选择的问题，而是一个非常现实的问题，是一个改革的路径的问题。那么既然如此，法院在处理官告民案件的时候，我们能不能借鉴公众人物的原则，也来一点宪法化，或者说是变相的，把这个公众人物的规则引入民法，让它在民法的范围内来承担责任？宪法当然也规定公民言论自由啊，有权批评建议啊，这个和大多数国家都是一样的。任何人不得压制打击报复。诸位都知道，宪法的效力不太广，不能直接在诉讼或者判决书里作为一个依据。但是我们也注意到最近有一些发展，宪法的条文不直接写进判决书里，但是在审理案件的时候，在做出判决的时候，你是可以考虑宪法的规定，可以而且应该考虑宪法规定的公民的基本权利、宪法规定的它的义务、责任等等。有一些案例，比如说四川省新泾县某村转让土地，村规民约就把妇女的那一部分拿掉了，这个可能也是当地的习俗，也不知道。但是不分给他们转让费，引起了纠纷。有趣的是，审理这个案件的县法院合议庭认为，村规民约的规定它是歧视妇女，它违反的是一个宪法原则，它没有说它违反了具体的民法条款，而是违反了宪法原则，所以这个村规民约就应该认定无效。这就很有意思，因为它把它认定无效的基础没放在合同法或者民法通则的规定上，而把它放在宪法基础上。还有就是不久前最高法院公布的那个齐玉苓的教育权的那个案子。有一些争议，也有律师和我谈过，说判得不太好。但是不管怎么样，它把公民受教育权利提出来了，把它扯到那个案件中了，而且据此解决了一件纠纷。可以说，既然这么做它就迈出了一小步，在这个方面就有正面的作用。但是即使如此问题还是没有解决。为什么呢？如果我们再回到官告民的案子里面去我们就会发现，你如果仅仅是照搬宪法的一些条款，比如公民有人格尊严等等，并不能解决这个问题，因为诽谤侵权的举证抗辩和认定并不一般性地排斥言论自由的原则。实际上在民法通则之下也没排除言论自由的原则。某人的言论之所以侵害名誉权，跟公民有言论自由原则并非抵触的。某些言论是不受保护的，某些言论受保护就大些，某些言论受保护就多一些。因为宪法规定的那些基本权利也还包括公民不受诽谤，公民名誉权不受侵犯的权利。换言之，这里又有一个权利配置的问题。我在过去写过一篇文章，叫做《案子为什么难办》，里面也谈过这个问题。这无非是个权利配置、力量对比、价值选择的问题。在这个问题上，你没有办法从条文本身出发来判断。比如说吧，美国联邦宪法第一修正案的文字是这样的，很简单，就是国会不得制定法律剥夺言论自由。还有一些其他的话，但是就诽谤来说就是这么一句话，你要是从这句话往前推，推不出那个公众人物的原则来，更推不出公众人物的举证原则来。这句话国会不得如何如何实际上是非常传统的，从圣经里面来的，不得干什么干什么，不得奸淫啊，不得谋财害命啊，界定式的立法的语言，从这些语言是推不出正面的举证责任，这个实证意义上的举证责任的。这说明什么呢？正如纽约时报案所示，浇灌我们宪法原则之花的源头活水并非在宪法条文里面，也就是说不在立法里面，你怎么立也立不到那一步你今天可以抄一点明天可能就变了。在什么里面呢？在司法解释里面。我觉得这可以推及法律的一切领域，所以霍姆斯大法官才说法律的生命不在逻辑，而在经验，他就是这个意思，很简单。你要想通过立法改变现状恐怕是很难成功的，除非你立得特别好，立成那个金大侠的小说去了，大家都爱你这个东西才行。否则那几条干巴巴的条文不太可能达到你要的那个结果。

再说呢，公民言论自由的原则在世界各国都是用宪法宣示的。这个是不奇怪的，只不过具体的政法环境和政法措施千差万别，所以公民参与宪政实践的实施的能力和范围也就不太一样。举例来说，在我国改革前的做法，是以阶级成分、政治立场来审查言论，分配待遇的，也就是说他的言论的价值是立足于人的思想改造，尤其是干部和知识分子的清理和甄别使用。因为言论而起的人民内部矛盾一般由单位组织解决。在非敌我矛盾的情况下，你有则改之，无则加勉，这样要求干部。所以干部从理论上来说不能以批评不实来打击提意见的群众。由此形成我们现在的老百姓习以为常而且有群众根基的那个上访制度，老百姓上访告状，政府要有相应的接待办公室，叫做信访办公室。如果信访办公室不接待，或者接待不好，就再越级上访。这既是一个传统的做法，既是皇帝的时代留下来的，也是毛主席时代社会控制的基础，就是必须允许老百姓上访，而干部不能以上访为由来打击老百姓，而应该是有则改之，无则加勉。理论上是这样的。宪法当然也有一部，1954年也立了，然后张春桥时代又修了一下，但是完全脱离实际，因为当时根本就没有一种叫做公民的人存在，做宪法意义上的权利的主体。有一个歌唱道：什么藤儿结什么瓜，什么阶级说什么话。很简单。任何言论不管发表与否都是发表者思想意识和阶级立场的流露和表现，因此批评者和被批评者双方对批评言论所承担的政治责任是非常清楚的，不管你是干部还是群众，都是一目了然的，你不能够用个人权力来掩饰它，来代替它。这是当时的情况。我们为什么要回顾那个年代？是因为我们要理解现在的权利，理解现在的民法通则之下的那个权利如何包装了我们的一些利益，如何把我们的一些利益用法律的术语来阐述，改革开放以后，言论的政治待遇和地位就慢慢地变化了。从八十年代中期，就是随着民法通则以及其他的一些涉及言论的法律的制定、推行，言论渐渐进入了一个由产权、契约和抽象人格，也就是公民织就的一个权利话语。我们今天当然不能说言论完全的由它支配，它还有很强的政治性，但是言论正在逐渐地进入这个领域。一些言论的表达，例如小说，诗歌，电影，可以当作自由产权来对待了。也就是著作权。一些言论的内容则涉及到人格权益的限制，必须尊重他人的名誉，肖像隐私啊等等。言论引发的名誉和利益冲突就有了民事法的可能。你就能把它当作民事冲突来看待，用不着说什么藤儿结什么瓜，什么阶级说什么话。也就是作为侵权纠纷处理。在法律面前于是当事人就成了平等的无阶级色彩的公民。甚至公家所说的宣传工具例如报社，也因为投身市场，追逐利润，而主动的淡化自己官方喉舌的地位，来揭示公民权利包括著作权与人格权的约束。这是一个大题目了，我们以后再说。我们现在要指出的就是这样的一种制度上的转变是一种政法策略的转变，是一个政法体制的转向，一种以个人权利来掩饰言论的政治意义的法治策略。否则兰考的朱书记怎么能够起诉那个上访的农民？他必须把自己打扮成一个公民，否认自己作为一个干部的政治责任，和他的职位赋予他的伦理责任，对不对？作为回报，党政干部在需要的时候便有了否认批评言论的政治内容，进而否认自己享有的政治特权的借口，这个借口就是宪法规定的公民。都是公民，所以官员百姓一视同仁，政府不得干涉生活隐私。所以国家工作人员接受性服务属于生活作风问题，属于生活小节问题，不算受贿。所以腐败的逻辑才能够冲淡法治意识，成功地抵制修改刑法。不让刑法的贿赂罪延伸到性贿赂里面去。同理，官员兴讼告民也就不应该有任何限制，因为案件当事人之间的言论纠纷纯粹是民事官司，名誉权纠纷。侵权标准和举证责任当然也就无关公众利益了，这两个私人之间的纠纷，跟官员的权势地位、政治责任、职务行为，和这些伦理意义风马牛不相及，用不着讨论。这一点我在另外的一篇文章里面稍微谈论了一下。我们如果明白这一点，那么中国民法引入公众人物责任学说的困难所在就已经明了。不论在立法或者在司法上，障碍都不在法律知识的匮乏，不是一个匮乏或者说抄不到法律条款，现在抄袭先进的法律条款是很容易的。它不是一个法律知识的问题，也不是一个权利意识不足的问题，现在你不能说因为没有理解某些东西，它的直接原因应该说起源于官员，也就是干部他的特权身份和职务行为所承担的政治责任的淡化，他拼命的淡化自己的政治责任，但是归根结底，你还不能在每一个官员身上找根源。归根结底是一种宪政理念的改造还没变过来。这个基础还没有变过来。要扭转这个局面，也就是官告民的宪法化，可能是一个方式，因为我们不能肯定宪法化是包医百病的方式，我们只能说它是一种方式。而且不可避免它将是一种社会政治生态的重建。这就远不是民法起草的问题了，远不是民法学者视野所能包含的，而在要座的诸位一起来努力的问题。这不是民法学者争论不休的民法典起草的问题，甚至也不是常在呼吁中的修宪的问题--现在大家很喜欢谈修宪，我可能下个星期还要参加一个座谈会谈论修宪问题--我觉得它跟这个问题也没太大关系。它真正的问题所在是对公民参与公共辩论，对参与辩论的政治和伦理意义的重新审查，它的核心则是言论尤其是批评言论的政治地位和宪法待遇，批评者以及批评现象政治责任的重建。一言以蔽之，就是宪政的重建。名誉权问题如果我们推到最后，推到根源，我们会发现我们面临的不是民法制度的问题，而是怎么样用民法制度来悄悄的转换一些概念的问题。这里边牵涉到诸位在北大法学院受的训练的问题。但是我觉得呢，如果我们明白这一点，我们再来审视例如像虹影的《k》的作品卷入名誉权纠纷的，就比较容易理解，它所引起的一些问题，尤其是在长春市中级人民法院判决以后它所引起的舆论的反弹，文艺界对判决的抗议，支持者的演说，都比较容易解释。

第二个问题，文艺创作与名誉权

所以下边我想谈一下今天的讲座的第二部分，也就是说名誉权如果在进入另外一个领域--在官告民的时候名誉权进入的是宪法构建的领域，这种现象比较少见--也就是名誉权进入文艺创作的领域。这个时候你怎么来看待这个问题？我先把一些我那位双方共同的朋友介绍的资料给大家介绍一下。虹影这个案子可能诸位已经知道，就是她写了一作品叫《k》，k呢在英文字母表上是第十一个字母。《K》讲述的是30年代英国著名作家弗吉尼娅?伍尔夫的侄子朱利安?贝尔为寻找革命激情从英国到武汉大学文学院任教，与文学院院长夫人林发生了婚外情，林是朱利安的第11个情人，朱利安给她编号为"K"。隐情败露后，林陷入自杀情结中，而朱利安回国，最终战死在西班牙内战战场上。朱利安带着氰化钾来中国寻找革命，还没有参加革命，却疯狂地与有夫之妇的林陷入了爱情。在这份与中国传统伦理全然不同的"偷情"中，还夹杂了中国特有的房中术等美妙时光后，他们的这种爱情被现实证明是行不通的时候，朱利安到四川去寻找红军，寻找革命。但是革命与血腥、残酷、流血和恐怖的关联又使他望而却步，重新回到爱情中来。他就在革命与爱情、中国和西方之间迷离和徘徊。最后战死在西班牙内战战场，用死亡结束了这种痛苦状态。虹影作为一个通俗作家呢，她要运用一些通俗文艺的手法，里面有一些涉及色情的描写。但是据她自己说她写得比较好，是站在女性的角度写的。这个当然是有价值的东西。这个案子的原告是当年的一个大才女，很有名的一个画家凌叔华的女儿。打了官司呢，虹影女士就打败了。记者就问她，你这个心情怎么样？虹影女士说专程从英国回来应诉，据说她现在要上诉。现在心情不太好。记者又问她，假如你是一个旁观者，你如何看待这么一个判决？虹影说，因为淫秽判决禁书，在中国现代史上是第一次，历史证明，法律禁书，适得其反。你看，《包法利夫人》，就是福楼拜的那个小说，《查泰莱夫人的情人》，就是英国劳伦斯的小说，都是先禁然后成名著的。这两个案子都成为现代文化发展的重要环节。中国走西方一个世纪前禁书的路子有什么好处？这是她的一个论点。第二个论点她就谈到，你说淫秽吧，应该请专家来证明，你法官怎么知道它淫秽啊?就说挑战法律应该由专家来管。比如说化学问题应该由化学家来解决，物理问题应该有物理学家来解决，不应该由法官来判断。所以她的结论就是说如果控告者，批评者，查禁者指出我的书艺术上失败，那我就服罪。这是典型的法盲，是不是？你证明如果我的那本书写得不好，那我就服罪。但是你现在判我侵犯名誉权，但是我的书写得很好，很多人喜欢，很多人出钱买它，你怎么还禁它呢？这是一个问题。然后记者就采访了对方的代理人就是傅光明，傅光明还是照他在《中华读书报》上写的那些东西，就是说实际上法院还是依法办事啊，接下来还有很多文艺界，作家啊，文艺评论家对它的看法，大部分是反感这个判决的，说如果这样下去，法院老来裁判文艺作品，查禁文艺作品的话呢，中国就很悲哀了。这个记者问傅先生有没有听说许多作家声援虹影，虹影也将上诉，傅先生说那是每个公民的权利；至于法院是否维持原判，那是法院的事情。作家声援一事只能说明我们的作家法律意识淡薄。他也看出是法盲的问题来。情况基本上是这样的。

我们现在要讨论的有两点。一点呢，就是有必要澄清，因为实际上这个案子只不过是个并不复杂的民事案子，根本也没定什么罪。从法律的观点来看呢，中国的法律保护先人的名誉，死者的名誉，一般根据那个司法解释是三代之内保护。我在南方周末上曾经写过一个小文章，谈谈这方面的情况。实际上过去台湾也保护，台湾一直保护到孔夫子去了。那都是真的案子，还有韩愈是否有花柳病的那个案子也是这样的，他的后人打官司还打赢了。还有印度也保护啊。这些都是东方的东西，你要说到西洋人，西洋人过去实际上也保护，他也不能让你随便乱讲。也不是说所有的外国都不保护了。但是更有趣的问题是，除了这些不精确或者说有点法盲的言论之外呢，这里面的确牵涉到一个问题，就是法律和文学的关系。很多人在报纸上写文章都重复了或者说抄了虹影的说法，就是说这是中国的一个先例，就是长春市中级人民法院把这个案子给判了，把这个书给禁了，实际上我查了一下资料呢，那个法院实际上并没有判这本书本身是不是淫秽，他只是说某些段落的描写是以某人为原型，可能也做过一些宣传，宣传当中说到这一点，因此原告就有理由主张，先人，也就是她母亲的名誉权受到了伤害，这么打官司。你要说它是先例也不对，实际上最高法院的公报里面案例有很多这个作者写报告文学啊，小说啊，然后被人家告，然后法院判决把书收回，或者销毁，或者修改，民法通则规定的最简单的救济方法就是停止侵害。所以这个案子从法律上来说没有什么了不得的地方。我们要讨论的是，文艺作品的出版审查，由法院来做，就是它客观上是把这部书给禁了，这是对的，但是这跟原来的制度的确有点不一样。原来的出版和审查是政府主管部门的职责。比如说淫秽和色情出版物的认定，是由新闻出版署和有关部门制定的和公布的，不能说它太粗燥，我把它和美国有关的案例比比也差不多，基本上都是这样定的。当然是不断在受到挑战，但是标准基本上是差不多的。新闻出版署或者其他有关部门制定规章或者发布条例来公布或者实施出版审查，跟法院就具体的民事案件或刑事案件里面解决一部作品是否淫秽是完全不一样的，因为政府的审查并不是针对具体对象审查的，它这个书还没有出版，或者说即使出版，也不是考虑张三李四的名誉或者道德感情受到危害，而是就整个社会而言来制定标准，它这个标准并不是针对特定对象。而法院，比如说在这个《K》案里面，或者说过去公布过的那个福建的女作家唐敏的案子里边，都非常具体，就是说某一个原告的感情受到了伤害，或者原告死去的丈夫或者死去的母亲的名誉受到了伤害，这是完全不同的标准，这是一个问题。第二个问题，我们必须注意到现行的行政部门来审查作品的制度实际上已经千疮百孔了。为什么呢？是因为出版业变了，过去的出版业是国家统一计划啊，根据级别中央地方等等发书号。现在，非法出版物我们不说，还有合法的啊，买卖书号，虽然也不太合法，但是一般也不太管它，还有二渠道、三渠道的批发，你根本控制不住。这本书《K》，或者说虹影作品在中国的流传就说明了这一点，你实际上是控制不住的。而且它是打了官司，但其他类似的作品，由于没有涉及到某些个人，它实际上就是到此为止。更不要说那些光碟啊，和其他的东西。在这个制度逐渐走下坡路的时候，客观上说，可能它主观上还希望加强，由法院出面来开始审查作品的淫秽内容、色情内容的确是一个变化。尽管不是最新的变化，实际上从民法通则就开始这种变化了，所以我觉得我们要注意一种积极的意义，就是在文艺诽谤案和名誉权案件原来是以国家制定的标准、硬性的标准，就是说整体上是否引起普通人的道德腐败啊，有没有艺术价值、科学价值的出版物，从这种标准转移到具体的人，具体的社区，具体的评价上，这是一个重大的转变，是一种以公民的权益就是名誉肖像姓名隐私著作权保密合同责任等等为基础，兼顾公共道德的司法补偿制度，逐步来取代业已漏洞百出的出版审查。这件事情的核心就是我们现在这个社会不可避免地而且已经发生的多元化利益立场的冲突这样一种情景，或者说力量的均衡与消解的一种表现。由此观之，由唐敏案到K案，它的局限就十分明显了。谈到官告民的问题引出的宪法上的言论自由的问题，在这里我们也看到，唐敏作为被告，或者虹影作为被告，它还缺一种抗辩的可能。就是以创作自由或者其他的文艺政策--但其他的文艺政策的基础还是言论自由--拿那个东西来抗辩的话会发生什么影响？这个抗辩现在当然还没有变成法律，但是我们必须考虑。为什么呢？这是一个客观形势的发展。没办法依赖现有的出版审查来控制这个市场。而且公民的民事权利逐步发达之后，你必须要有一种比较强的抗辩来衡量它。这个当然现在还不是一个法律上的规定，但是我们要探讨，在这个可能性之下名誉权可能的发展，我们必须承认创作自由和出版自由，也就是这个案件里面被告方有可能提出的抗辩，是他们的宪法权利，更是我们每个人享有人格尊严的基本条件之一。我们能够觉得自己受到尊重，无非你的言论不太受到干涉。所以在实际生活当中，实际上你也是享受到自由因而觉得人格得到实现。这是一个基本条件。故而关乎公众利益。这种抗辩不仅是他们个人的事情，还关乎到我们每一个人的利益，是一种公共政策的基础。既然是公共政策，在这个上边，在这个公共政策的基础上，我们才能够谈名誉权的诉讼，才能够谈百家争鸣、繁荣文艺这样的一种大的方针。在此基础上法律问题归根结底都是政策问题。虽然现在中国的宪法的条款本身不能在判决书中出现，不能作为判决的依据，但是宪法上的权利至少可以作为一个政策。作为政策的话，它能够引导司法审查走向某一个方向而不走另外一个方向。假如能够做到这一步，我觉得民法的实施不管起草的怎么样，名誉权的实施会有一个更大的突破，会在公民权益的保护上以及平息作家、批评家对这个案件的批评上会有很大的作用。他们就不能够说因为一部作品被禁了，从此中国就很悲哀了。这个显然是不符合事实的。但是他也有自己的理由，因为他害怕自己的创作自由受到法院的审查。这个害怕本身我们刚才已经讲了是典型的法盲态度，而法盲是法治的基础，是不可避免的。但是法治本身必须提供基本权利的抗辩。

那么在这个基础上我们来讨论虹影的这部作品以及所有其他作品当中色情文艺本身的保护问题。这个问题本身，一般而言不是民法的问题，但是又是民事案件当中、名誉权案件当中不可避免的问题。因为就像波斯纳法官所说的，色情文艺以及色情的表现消费等等是人类社会从来就有的，你去不掉它，就是在法治社会当中必须接受法律的规范。它未必完全在法律控制之下但是法律不能对它无所作为。你光说禁止没用的，完全开放也是不可能的，没有一个社会会接受。所以我们要讨论的无非是这样的问题：第一就是色情文艺有没有害处，害处有多大。多数人会同意色情文艺是有害处的，但是害处有多大就是一个微妙的问题。第二是法律该不该或者能不能评判文艺价值。虹影说呢，假如你能证明我的作品写得很差呢，我就服罪了。那么法律能不能做到这一点？能不能鉴定作品的淫秽与否，也就是鉴定某一社区公民的道德标准。再一个就是谁来鉴定，现在的法官能不能来做这件事。我记得波斯纳那本书，就是苏力翻译的《性与理性》，开头波斯纳就说，我们美国的法官有一个问题就是性知识不够，尤其是他那样的联邦系统的法官，因为有非常严格的甄别遴选标准，生活作风有问题的不太容易上去。你都是道貌岸然的君子，当然不太容易了解了。就像好像是王蒙说的，他当右派之前很天真的，知识不够，当了右派到了乡下，大开眼界，人人都知道，坦然的很--这个我等一下还要谈一下，就是知识的禁忌问题，知识分子经常是受禁忌的。这个问题中国不大，中国的法官一般来说都可以。三陪律师啊，早就介绍他到了色情场所，总之是见过世面的。不太有问题。还有就是司法用什么标准。因为我刚才已经说过，我们实际上已经是多元化价值的社会，中国之大，发展之平衡程度，多民族，区域性的经济文化都有很大差异，所以中国不可能有一个统一的标准。何为道德上的是，道德上的非，经常是模糊的，城市有城市的标准，乡下有乡下的标准，城市还分大小，等等。最后当然还有色情文艺本身作为言论它处于什么样的地位，如何对待。色情文艺有没有危害呢？这个问题到现在是辨不清的，由心理学家和社会学家做小范围的严格控制的调查，可以证明它是有危害的，比如说对那些强奸犯性犯罪的那些犯罪对他进行调查，总结的跟其他的调查对象进行对比通过一段时间的调查，看他们的背景，接受性文艺之后的冲动或者情感上的变化，对妇女的态度等等，他可以做出甄别来。中国古代和西方古代一些圣人早就说过了，文艺就是教化，好文艺教化好事，坏文艺教化坏事，所以淫秽书刊历来是受到一定的禁止，但是也禁不了。反对者一般是站在比较抽象、比较泛泛的层面上来谈这个问题的。因为你最终不能证明某一个个人他是不是受到影响，因为法律不仅要考虑一班人的倾向，还要考虑少数人的利益。你不能只保护多数人的感情，不考虑少数人，那样的法律有可能成为暴政。在这种层面上你永远也不能证明我们这些人看了色情文艺就受影响了，相反在色情文艺比较多不太受监管的地区，比如说北欧，荷兰，他们的犯罪率并不高。它的这个红灯区跟一般的商业区也不太有什么隔阂，它反而没什么事。在禁忌比较多的社会，他的表现倒是有多种多样。有的地方犯罪率高一点，有的地方犯罪率低一点，你很难找这个因果关系出来，在学术意义上来证明。所以美国国会开听证会谈这个问题，专家意见总是互相冲突的，找不出来。波斯纳法官也说过，从经验性的我们也可以论证，如果你请专家来作证，来裁判一部作品，比如说《k》这部作品是否淫秽，恐怕也是有不同的意见。一位专家可能说这一点也不淫秽，非常普通嘛。另一位专家也许站在完全不同的立场上。所以用专家来裁定文艺作品好像比较危险，因为专家，包括法律专家，一般都是或者理想地来说应该敏锐一点。应该见解和常人不同一点，因而他的道德感，他对淫秽物品的鉴定很可能与常人是有区别的。那么他的这种鉴定跟英美法用陪审团鉴定的原则正好相反。因为陪审团在理论上是由当地公民的普通人组成的，而且是外行人来组成的，让他们来判断最能体现当地普通人对淫秽文艺的界限的认识。而你请专家来作证人或者做一个专家意见的话，他所代表就不是普通老百姓的观点了，他代表的是专业人士，某一类专家的观点，所以这个原则看起来在诉讼中是值得商榷的。由此看来法律如果要评判文艺价值的确是矛盾重重。再说从历史上来看呢，比如她提到的这个《包法利夫人》之所以是经典作品，当然不是由一两百年前的人说了算的，是今天的人说了算的，是将来的人说了算的。这个《查泰莱夫人的情人》是不是伟大作品当然也是由后人说了算的。既然是后人，当时的当事人和审判案件的法官当然也是说不清楚的，所以你要把文艺的价值作为诉讼的一个要素来判断，那就没办法决定了。

所以，我觉得现在的法律至少就虹影这个案件来说，长春那个法院没有做这个结论是对的，因为这不是它说了算的，它只能就双方争议的东西来说。这也就是说，政府机关对淫秽作品的判断和司法诉讼当中对淫秽物品的判断是完全不同的一个东西。那么归根结底这个判断还有一个矛盾在里面。在美国淫秽物品的标准当然是由普通法的判例来宣布的，当然不同地区的政府也可以允许色情和商业卖淫活动在某些地方或者不允许在某些地方，然后通过诉讼可以建立一些标准。联邦最高法院通过判例设立的所谓标准叫做"当前社区标准"，因为它注意到了这个社区标准本身是会在变化的，不存在一成不变的标准，某些作品在当时看来是个禁忌，比如说《包法利夫人》当时反响很大，今天看来就没什么大不了的，它当时看来觉得伤风败俗的东西今天已经习以为常了。这当然不表明我们生活在一个道德感特别低劣的社会，这只不过表明我们的容忍度，我们对某些禁忌放松了，另外一些禁忌就不得了了。比如说当前的年轻女性少穿点衣服没关系还是算正规的，你要是男性的呢，按照西洋人的标准你要穿得不太少才算是正规，所以就造成一个相反的东西了。是不是？跟我们过去的观念是相反的。我们过去男人可以当膀爷，可以露着，现在这叫不文明了。现在是女性当个膀爷没关系。所以这是观念当中禁忌的转变，所以最高法院说我们只说当前社区的标准，即政府能够认定某作品或者表演淫秽，英语叫做obscene，淫秽，应该用该作品或者表演所影响的那个具体社区的标准来衡量，也就是陪审团的标准来衡量。就其总体而言，是否专门诉诸或引起淫欲，是否以公然令人厌恶的方式描写性行为，并且缺乏严肃的文艺政治或者科学价值，既缺乏社会价值，这个案子叫做Million 诉California ，1973年的案子。你拿这个和出版署公布的标准对照内容差不多，基本上一样。是否专门在挑逗引起淫欲啊，也就是说使普通人受到毒害，还有就是令人厌恶，令当地的那些普通人觉得厌恶，所以要禁止或者受到限制。你拿这个标准来看，实际上也有问题，虽然听上去蛮好的。比如说我们海淀区和其他区不一样，我们这儿文化人多，虚伪的人多，所以标准就高一些。那个什么区啊，或者说到了郊区，就没关系了，老百姓放任的很，标准就低一点。但是我们的社会不是那个传统社会，是一个色情业支撑的社会。是不是？可以说公然的色情行业当然是受到禁止的，但是它的整个消费品的宣传，它的这个流行意识形态传播基本是建立在对性的描述、暗示，也就是性行业出钱资助的那些利益上的。因此一个社会越商品化，越进入现代社会，它的所谓引起淫欲或令人厌恶就往往是互相矛盾的。怎么说呢？引起淫欲或者引起性的兴趣是一会事，令人厌恶是一会事。如果海淀区充斥卖淫，黄色刊物，风气很放任，那么恐怕厌恶的人就很少，因为你都见多不怪了。也就是说，在一个特定的现代消费者社会里面，你这个当前社区标准，实际上非常照顾色情业，因为你这个色情业越是庞大，越是推动，越是把自己的形象投射到一些商品销售上面，卖汽车也要一个妙龄女郎来主持，什么地方开工了也找两个穿得少的，等等等等。反正你如果从每个环节、从小学教育到消费到政府办公的形象等等等等，都跟色情扯上关系的话，那么社区标准就会非常低，色情业就会更加发展，就是说它能够进行一种良性循环，把自己推向社会，来控制社会。所以当前社区标准就受到了美国女权主义法学的猛烈攻击。她们认为这种标准是典型的虚伪的标准，是典型的容忍色情业发展的标准。所以女权主义认为这个标准不应该仅仅是道德的评判，比如说淫欲，令人厌恶，甚至是家庭价值，而应该把把所谓是否淫秽的标准放到公共利益也就是妇女的地位、妇女的解放、妇女的保护上来看待。当然色情业并非永远以妇女为对象，它还有其他类型的色情业。但是它的主导的色情业的构成一般来说是男性消费对象。它的色情文艺所表现的从光碟到文学作品到电影到卖淫到广告业，基本上是以女性为主角来表现的。它的这个消费对象基本上是以某一个年龄之上某一个年龄之下的特定男性为对象的。所以从这个角度来说，女权主义者认为色情文艺的规范的主要问题，主要来说不是一个道德问题，而是一个男女平等保护的问题。她这么提出来和宪法的构造有关系，因为宪法规定有这个平等保护的原则，有正当程序的原则，再加上言论自由的原则。一般而言，色情业，包括色情业所雇用、豢养或者所鼓励的色情业者，包括作家是以言论自由来抗辩的。他说你管不着，我就是要说这句话，至于它是不是淫秽呢，自有历史作公断，你着什么急啊。那么在这个女权批评的立场上说，她认为这是错的，她打的比方一般来说是和美国这个种族问题连在一块，她就说在美国，你平等保护黑人，平等保护少数民族，就没办法或者很难用言论自由来抗辩。三k党的一些行为，就不能仅仅用言论表达，因为它伤害到了被它压迫威胁打击的黑人民族的利益。如果你允许三k党的言论肆无忌惮，在某一个社区畅通，那么那个民族就生活在恐怖之中了，那个民族就无法表达它的言论了。所以法律的保护要倾向于被伤害的那个民族。那么在女权批评者看来呢，色情文艺也存在这个问题，如果你让色情艺术、色情表达、色情业畅通无阻，那么被它伤害，被它绑架的幼女，被它伤害的无辜的妇女以及其他所有妇女，是她们在这个社会上的平等以及获得人格尊严的事情。它不仅使这个个人被它伤害，而且社会上歧视妇女，伤害妇女，不管她的尊严，不管她的要求的现象就会更多。她们是从这个角度来辩的。就有了一种过去的马克思主义的立场。就是说当诽谤名誉权案件涉及到色情文艺的时候，我们法律经常不仅仅是讨论一个比如说陈小滢的母亲的名誉权或者谁，她个人的感情问题；我们的讨论也不仅仅是文艺创作的问题，我们讨论的是这个色情描写和当时社会上存在的，应该说是世界上最大的色情业的利益状态。既然我们倾向于某种价值保护，那么我们的法律就应该稍微朝那个方面倾斜一点，这是按照女权主义认为应该重点关注的法律的一个问题。

从宪法的角度来说，它还有一个所谓冲突价值的问题。所谓CONFLICTING valueS.如果我们把作者的创作自由，把他的言论自由作为一种正面价值的话，那么在每一次官司当中都还有一个和他相反的价值存在，否则的话这个案子就很简单。就是说如果是一清二楚，那么这个案件很容易解决。它之所以陷入两难，是因为双方所主张的价值都是我们这个社会比较重视、要求保护的价值。在色情文艺诽谤的空气当中，什么东西是反价值呢？如果仅仅把社区标准作为它的反价值的话，就像女权主义所反对的，而且很可能有充斥这个社会色情文艺的宣传和力量，因为它不断的降低社区标准，因此实际上造成你永远不可能控制这个，作为原告你也不可能胜诉。它的反价值应该来说是另外一些人群的利益，比如说妇女的利益，比如说社会的弱势群体的利益，这个利益而不仅仅是保护的，或者色情业当中受损或者被它收买的一些妇女的利益，而是全体的利益。我最喜欢读的一本书叫做《言论自由的收缩》，它在里面里指出了一点就是经典的，它把政府和言论对立起来。但是到了消费者这里，也就是我们现在的色情业的服务对象，就是说你的对象是政府的压制而不是色情业。这个色情业作为社会的最大的这样一个强势集团，它和无孔不入的传媒业、出版业联系在一起，这样的一个强势集团，面对这样一个强大的对手，弱势群体应该受到什么样的法律保护，要有怎样的抗辩机制，这是一个非常重大的问题。

这里面有一个突出的利益平衡和平等保护问题。平等保护当然是一个宪法的权利，不过我觉得在民法修订当中，当然我们不可能讨论这么多的问题，但是必须提一下，民法的问题不仅仅是债权啊，物权啊，人格权啊，或者民事诉讼。实际上民事中有争议的难以解决的都不可能仅仅是一个契约的问题，不可能仅仅是人与人之间的权利问题，都涉及到最深的社会的变动，这个社会面临的挑战和这个社会的弱势群体的保护。如果我们有这样一种观念和思路的话，我觉得民法的编撰本身就会受到一些推动，更重要的是将来的司法，公民的实践，民事主体的建立，就是说立了法之后--或者说现在不立也可以，因为民法也差不多了--会碰到实际，它的法律的修订存在于它的经验，而不仅仅是教授的讨论，逻辑的推理。它是涉及到千百万人的利益，所以说这个意义上我觉得我们作为法律的学生，执业的律师，法官，还有立法者，应该关注民法典的修订。所以我就借此机会说一下这个题目。谢谢。

苏力：

我简单的做一下评论，然后请葛云松老师做一下评论，然后请学生提问。

我觉得刚才最深的感触就是，冯象先生的发言不是在讲民法，民法典的编撰，而是讲的侵权的问题，名誉权的问题，还有宪法的问题，民法和宪法的关系。我自己觉得确实如此，可能我们传统的民法的问题不涉及这些问题，而英美法关注这些问题，这是一个关注点的问题。在我看来，冯象先生他实际上是通过名誉权的问题，去看待中国民法修订中的真正关心的问题，并不是他刚开始讲的抄袭，抄法国的，抄日本的，怎么抄，抄出水平来，抄到最后怎么成了中国的民法典，因为各国都是抄来抄去的。而且冯象讲了关于淫秽物品的审查，我们的行政审查，实际上抄得是美国的73年的一个案例。这里面有一个抄得好不好、怎么抄的问题。像这个在美国73年的一个案子，像美国有的案子它是一个司法的标准，而在中国就抄成了行政的标准，性质就不同。这些问题如果通过中国民法典解决，实际上中国民法的问题一定要放在宪法的角度的问题来看。另外一方面考虑中国民法的问题的时候，要考虑传统，比如他讲的我觉得很有启发这个官告民的问题，其实以前的民法上没有官员的一个名誉权的问题，他可以要求老百姓来批评官员，但是以前是怎么着？有则改之，无则加勉。有这个制约。但是现在官员不一样了，哪天他可以说我自己也是一个公民，他诉诸现在民法的语言，实际上改变了他自己的政治责任，使他不受限制。实际上修订民法的时候面临着这种语言的转变，政治语言的转换。政法语言如何转变为现代法治的语言，而立法者就要考虑这样的问题。是不是要取消这种传统。我觉得这个对我来说是很有启发的，就是说不光要考虑到怎么把语言给搬过来，而且要考虑到中国的现实。像说到官告民的这个问题，官员可以说我也是一个公民啊。以前我们还批评他是一个官哪，是一个父母官，有则改之，无则加勉，你要批评和自我批评啊。现在他说我也是公民，我不要你这个东西。那这个怎么办？就提出了这个问题。在中国重建民法的话，在中国去重新构造民法的话，就必须考虑这个问题。而我们坦白地说，首先我们的立法者，我们的许多法学家，比较少或者根本就没有考虑到这些。我觉得至少冯象先生说的东西能打动我，使我觉得至少我们这一代人可以分析法律的这些问题。而我们肯定在未来的法律实践当中，因为就算民法典制定好了以后当然还有实践的问题。

特别是，冯象先生讲了淫秽物品的问题，比方说像出版审查虹影案件的出现，他提出来的问题就是，虹影案件的出现其实意味着行政审查也就是事先审查制度在中国的逐步衰落。以前控制比较严，对于淫秽物品，通过事先审查，审查后不发给你书号，淫秽物品根本出不来，而现在因为市场发展了，很多人有第二渠道、第三渠道，可以买书号等，所以事先审查制度瓦解了衰落了。因此这里面就是一个制度的变迁。也就是从一般性审查到具体审查的变化。因此很可能民法上的问题将来可能出现诸如这样的问题。由于一种制度发生变化的而引起民法制度的变化。因为这样的制度的变化。

冯象先生的发言我们可以有很多启发。包括我现在就感觉冯象先生的观察非常细致，我们说现在的禁忌有了很多变化。一方面放松了，另一方面却加强了。像过去都是以男同志光膀子，女孩子要穿得多一些，而现在女孩子可以露着肩膀，露着肚脐，露着背，而男孩子就不能再穿着拖鞋，穿背心的都不合适，人家要你穿得整齐的。生活都是在变化的。实际上可以印证了福柯的一句语言，就是权力制约禁忌，把一种形式转化为另外一个形式，转化为鼓励一些人，但是另外一方面给另外一些人加强了禁忌，所以我们男同志应该感谢冯象先生，为了使自己成为GENTLEMAN，为了使自己获得女性的青睐。实际上另外一方面对女性的禁忌也加强了，比如我们这些女性越来越要求做美容，穿高跟鞋，这实际上都是一种禁忌，只不过你自觉地去遵守这种禁忌。从这个角度上把中国的法律放在这种环境下去看，看到社会变迁，不仅仅是说我们的立法推动了社会变迁，而把立法和司法都看成是社会变迁的结果。立法变动以后司法发生变动。也不是说立法完全不起作用了。比如说行政审批也就是出版审查制度。我觉得像这种角度上去考察是很好的。

但是我还有些疑问。比如说冯象先生讲的，我还不能就宪法的规定在司法中作引证，把宪法在司法当中作为一种政策考量的因素，也就是说宪法如何司法化的问题。像齐玉苓的案件啊，还有官告民的案件，包括像淫秽物品的审查问题，给它一个宪法性的抗诉就是言论自由，而不是说它是否淫秽或者符合当前社会的标准，而是用一个宪法的标准，法官把宪法的言论权利做一个政策来考量，我觉得它可能会有一个问题，这样可能会使所有的案件当中的所有的去印证宪法，而且我们所有的问题都可以找到宪法。包括我们的消费者保护法，商店买的是假冒物品，它可以说我有自己的财产所有权，我为什么要双倍返还？双倍返还的结果实际上是侵犯了我的权利。都可能出现这样一个情况。所以我个人的看法是原来不讲民事权利和宪法权利不是同时引用，而是至少在司法过程中作为一个政策的考虑。而且我现在感觉到如果过于急速地推进宪法司法化，很可能就会在中国的部门法，在法律细节不完整的情况下，在很多法官缺少这种司法技术的情况下，就会出现像最高法院过于急于把案件通过宪法的名义提出来。比如说齐玉苓的案件，本来可以通过民法上的其他规定来解决的，但它要把它转化为宪法的权利。这样就会造成好像是宪法得到了提高，但实际上是很多部门法被弄垮了。问题就是，如果这样的话，那我们还需要合同法吗？我们还需要侵权法吗？实际上都可以不用了，都可以直接去引证宪法。这样做在中国会带来宪法的繁荣吗？还是说由于宪法口头上的繁荣而使部门法--而且更可能说中国的法治--日常经营的法治实际上受到破坏。在美国不是随随便便就提出宪法的，而是把部门法上的救济都已经穷尽了之后才提出宪法的。所以在这个问题上我还是有一点疑问的。其他的问题我就不提太多了，我觉得还是受了很多启发的。谢谢。

葛云松:

我比苏力老师觉得冯老师讲得更好一些。其实我觉得冯老师的讲演和季卫东老师前一段提出来的讲宪法和民法之间的关系是同一个角度来谈问题。特别是今天冯老师谈到了这个名誉权和宪法权利的关系和苏力老师谈的秋菊打官司也都是相同的。

应当说冯象先生谈的这个问题并不是非常新的，其实已经有前面的很多积累在其中。我们可以在一个更广阔的领域扩展开。我非常同意冯老师提出来的怎么样与宪法联系，就是民法上的权利与宪法的关系。季卫东老师也提到过在民法典之中如何协调民法和宪法之间的关系。当然也包括民法典的制定不是成熟。从经济现实也好，从公民权利也好，我们是不是到了从理性层面上来谈民法典和它与宪法上的关系的时候？能不能，或者说我们有没有这样做的条件，能从民法典的具体制度上来推进宪法的改进？这方面问题民法学者在讨论的时候谈得很少。当然并不是完全没有涉及。最近大家知道民法典修订进入这个阶段之后，大部分人都是在争论细节问题，这些在我看来原本并不是很重要的问题。所以很多很重要的问题没有被圈内的人很深入地来挖掘，来搞踏实。

可能我的理解不是很正确。冯象先生谈到民法典的修订不单纯是民法的问题，民法上的概念是宪法上的权利，这个像我们民法上谈契约，谈权利，等等这是必然的现象，要对此有了深刻的认识才能推动法治。但是我想从另外一个角度来看，虽然如此民法制度也具有一个相当的自足性。宪法上的观念要转化为民法上的概念本身，才能够进入到民法领域之中，才能在民事裁判中使用。因为宪法不能直接的到民事诉讼中间进行裁判和适用。比如说法律上的构成要件，或者说法律后果上的扩张。比如说名誉权的问题，宪法上固然是谈到言论自由问题，言论自由它本身是规定在宪法中的，那么民法上对名誉权有什么样的评价呢？其实我们民法中对名誉权的规定也很简单，我们说名誉权的几个构成要件。会谈到因果关系的问题，会谈到合法性的问题等等。你所说的行为客观上可能不符合事实，或者损害了他人的评价。那么要构成侵权必须具有违法性的。违法性怎么判断呢？要考虑的因素非常多，法律上不可能列举一下，基本上就是逻辑推理的这样一种规定。那么正是因为政策性特别的强，在判断是不是具有违法性的时候就要考虑众多的因素，包括宪法上的言论自由，即公共利益这样一个因素在其中。言论自由这样一种宪法权利要求，所以说如果法官认为法律要求在这个地方要求使原告或者被害人的权利受到更多的限制，让加害人的自由的程度要有一定扩张的话，他就可以说这个地方不具有违法性，因此就不构成侵权。就是宪法上的权利要通过民法上的一些技术化的逻辑上的要件设置才能进入民法领域里面来。所以我想，正因为这样的一个特点，在宪法上的制度还没有获得必要的进展之前，甚至还没有很成熟之前，民法上仍然可以做自己可以做的，应当做的或者说也只能够做的。比如说名誉权上我们可以做到这一点。当然下面一步，如果能够像冯老师所主张--也没有明确的主张--就是说像公众人物，它的名誉权受到一些限制，如果说进入到民法典条文之中的话，那就非常的好，在判断违法性上就有了一个明确的条文来作为依据。但司法之中也还是会有取决于法院的一些自由裁量的余地，但毕竟有了一个相对具体的限制。那么即使没有这样的一个限制，我们说法院也可以给予公共政策一个考量，事实上把言论自由的精神贯彻到其中。我想从民法与宪法之间的关系上，我完全赞同它们之间的深层次的必然的联系，但是至少在逻辑上，民法制度它具有这样一种自足性。而且必须澄清民法外的制度影响民法的渠道，这种渠道必须在逻辑上获得必要的澄清。否则的话，我觉得刚才苏力老师其实最后所提到的和我讲的也有关系，就是变得大家没事都提宪法上的主张，以此来否定、或者事实上取消了具体制度。这种危险我觉得目前中国确实是存在的，而要消解这样一种危险呢，倒也不见得现阶段我们不能够，而是尽量小心的把宪法作为一种公共政策来介入到民事审理之中。但是如果逻辑上界定清楚了，管道清楚了，危险性就会得到很大的限制。这是一个方面。我想最主要的就是民法和宪法的关系的角度。

另外一个呢，刚才冯老师讲到抄袭。大家基本上是天下法典一大抄，抄袭说得好听一点就是借鉴、学习，其实一码事。但我个人觉得以抄袭为主，以创新为辅。因为我们的任何的进步都是建立在前人的基础之上的。抄袭就是对于我们已经承认了的法律上的传统，当然它来源于外国，在这样的基础之上再看有没有需要改进的地方。我们现在名誉权没有谈到公众人物的限制的问题，那我们也可以说这是因为抄袭没有抄到家的缘故，你干嘛只抄前半句，不抄后半句呢？只抄了名誉权受一般民法保护，但是为什么没有把各国普遍都承认的公众人物的名誉权的限制一并抄过来呢？人家存在的方式也不同，像德国民法，不是存在于法典中而是在判例中的，但是这个没关系，判例也是以一种形式存在的法律。所以在你有机会来作法律的成文化、法典化的时候一并抄过来，当然属于抄袭的上上之选。这是一个问题。

另外一个和刚才也有关系就是民法和宪法的关系问题。在研究民法之中，我觉得在研究民法之中，苏力老师也许隐含的一种批评就是民法学者对于民法制度和宪法之间的关系这方面是不是关注的太少。这个也许有这个问题。但是我仍然想说，在民法上的大量制度的理论基础，其公共政策基础事实已经获得了共识的。比如说契约自由问题，或者说私有财产保护，民法学者不太谈这个问题了，或者是应付了事，在总则里面提提这个问题，在谈具体制度的时候就不再谈这个问题了。是不是欠缺这个意识呢？不是欠缺，大家觉得对这个问题没有任何争议的，没有必要谈。但是对于像侵权法上的制度就不同，侵权法领域是一个永远开放的，而且政策性更加强的这么一个领域，而且随着时代的变化它自己变得也很快。在这个领域它和宪法的关系就非常的表面化，直接就能够看到的。而且特别值得做更多的探讨。在这样一些共识没有建立的问题上多探讨一下很有必要。如果探讨少了，要改进。我就谈这些，谢谢大家。

冯象：

我先做些回应，然后再请在座各位提问。

刚才苏力和云松说得都很好。关于宪法作为政策，我主要是跟现行的做法或者是传统的做法做一个对比。因为现在这个政法体制实际上也是政策性非常强的东西。你如果把一些文件啊，领导人的思想作为政策的话，模糊性比宪法作为政策的模糊性也许要更大一些。如果这个现有的光辉的政策能够受到宪法的约制，那么在司法过程啊，调解或者行政执法的过程当中，法治的确定性会更高一些。

当然接下来就有两位都提到的问题。这就是宪法渗透到民法或者说界线不太清楚的问题，因为怎么说民法也好，或者说部门法的自足性啊，或者说它的边界，它本身所需要的一些技术都是肯定在那里的，是司法者也好，执法者也好，不能够忽视的东西。否则这个制度的程序，或者这个制度的学说就没办法建立，所以没有办法泛泛地谈宪法的问题。但是似乎在目前或者在不远的将来这还变不成一种危险。首先当然是由中国司法机关的地位所决定的。尽管最高人民法院在努力的迫于人大或者说老百姓的压力在作出一些事情来，但它主要的努力现在还是在法锤法袍上的，并不是在实质性的变化。还有就是在盖大楼，增加诉讼成本，把自己的利益最大化。在这样的情况下宪法的提出，会对司法腐败造成一种限制。这也就是积极的意义。至于最后是否出现一些大法官，或者说是一些能力比较强的大法官，是否就开始鼓励宪法化了，或者当事人就开始利用这个制度了，我觉得这个问题不太清楚。现在只是说这么提一下，我本人也并不特别的觉得这是一条特别可行的路。改革本身总是要通过参与者不断的实践，辩论等等。在这个意义上宪法权利是一个基础，就是说参与改革的人遵循这么一些原则，把一些宪法所代表的价值、要素，或者说它要求的标准，包括在官告民案件中提出的抗辩和举证责任的标准，约束在某一个范围内或者提高到某一个范围。这个东西不是说学者说说而已，或者说立法者进口一个原则就可以的，要通过司法实践，要通过执法慢慢的建立，形成一个传统。所以说云松说的立法抄了很多吧，的确是这样的。当然是要抄很多好的，或者说是比较符合国情的法律，但是我们在抄的当中要注意为什么要抄，抄了以后如何运作，这个是一个很重要的问题，对不对？到哪里去抄是一个特别重要的问题，抄哪一些也是一个特别重要的问题。而且从民法学者的角度来说，它的确是一个技术挺大的问题。有很多细节需要厘清，需要通过学者当中的争论、写文章、教学慢慢地澄清。但是它背后的道理是一个更基本的东西，不能够忘记掉，要经常拿出来讨论一下，以使我们明确民法典编撰方向是什么，政治意味在什么地方，它的技术条件、学说是建立在什么东西上面的。在这个上面我们常常谈一些宪法是有一些帮助的，不是说它可以代替民法典的编撰，代替民事制度里面的很多安排，而是说它能够给我们一些促进，帮助我们明了一些大方向的东西。仅此而已。