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星期五 
刘涌再审案件：人民主权和司法独立之争序言
贺卫方在反思五四运动送时曾经提出，认为五四运动有了科学和民主，还应该有个法律，颇有启发意义。朱学勤更是十年如一日，在"狐狸和刺猬"之间，选择作一只刺猬常年在当今龙脉处打洞，意图予以断绝。在朱学勤看来中国五四运动以来的政治病灶之一是文人议政，像美国那样，他想以法律人来作为政治精英参与政治。我想毛泽东还是知道这法律人的的政治意义，要不然就不会在上个世纪五十年代取消法律教育。
纪文逊说中国共产党是五四运动的衣钵传人。五四运动的科学与民主，同为启蒙者，议政的文人分得道义上的民主，可是掌握政治权力可是工程师，他们得到了人民主权和科学的全部武功。科学思潮最后走向唯科学主义，认为可以提供无所不包的秩序，取消了偶然和风险，把自己打扮成"上帝"，为后来的极权主义意识形态提供了科学论基础（我已经在《经济民族主义》中论述过，当前经济学治国是马克思科学观意识形态的延续）。而文人议政所用的武器仅仅是道德，而不是法律，那么它们唤起的民主，仅仅是道义上的，非理性的，不过是把人民恶的本能打扮成善的，由此释放出来到处攻击他人，正如文革体现的，形成"人对人是狼"的局面。中国近代以来民主根本就没有出现过，文人议政启蒙唤起的那种"民主"，只是政治参与，这种思潮形成后来的极权主义民主，或者说是多数人的暴政。
司法独立
柏克、哈耶克等一批保守主义者主张把政治问题司法化。这些保守主义者是精英主义者，其实与卢梭——黑格尔——列宁道统是兄弟。前者是属于律法派的，而后者属于福音派的。二者之间之有一墙之隔，可是这一墙是柏林墙，两边一个走到平凡的世间，一个走向风雨如晦，腥风血雨的地狱。
不属于律法而属于福音注定要走向独裁。因为福音是当下生成的、流动的、不可确定的。边沁不是很赞成让每一个人都知道法律背后的道德价值，因为那样每一个人都可以批判法律，造成法律失去权威。如果每一个人都被培养成"工农兵哲学家"，或者准"工农兵哲学家"，每一个人都有自己发现的福音，那么就陷入诸神争战的混乱局面，那么这样的社会根本无法运行。所以必须建立起各种福音之间的等级。从唤起启蒙的结构来看，知识分子集团（政党）就天然的是优于民众，而知识分子集团之中也必须划分等级，那么最终就有了最高的福音，也就是作为知识分子集团的最高意志，同时全体民众的最高意志。这些过程列宁表述得很经典。
澳大利亚学者费约翰的《唤醒中国——国民革命中的政治、文化与阶级》(1996年)描绘了中国从一个民族的理想，转到一个强大、统一的国家的理想，再从一个国家的理想转到一个政党的理想，然后再从一个政党的理想，转到先知先觉的领导者单一、绝对声音出现的里程。
应该说从孙中山因为赵士成提出司法无党就撤职开始，司法不独立就是被注定的了。当人民主权没有自然法和历史传统约束，而获得"上帝的宝座"时，人民主权成为司法权威的唯一来源。如此司法权仅能来自于人民主权，要限制于人民主权，无法独立。
司法领域应该是民主的退却，在此人民主权要按照历史传统和自然法进行自我限制。也就是说人民主权应该进入司法程序之中，固化和凝聚在其中，而没有必要随时随地都站在司法活动面前指手画脚。司法程序必须独立于人民主权。
人民主权本身也不能自保。按照帕雷托的说法，代议制实际上的状态往往最终被简化为民众定期选择他们的主人的权利，而且在选举间隔期，他们只有服从他们所选择的主人。选举间隔期最大的问题就是大多数人利用国家权力对少数人实行强制。那么只有司法才是人民主权的守护者，只有违宪审查制度才能避免多数人的暴政。
立法机关是人民主权的代表机关，如果司法可以审查立法，也就是说法官要高于人民主权。这只有在承认自然法和历史传统的人民主权的情况下，才是可能的。这种情况下，宪法才有着它的"高级法"——自然法和历史传统。法官是正义的守护者。
在这种情况下，法官获得了神圣的地位。例如美国最高人民法院的大法官，丁林把他们命名为"仅次于上帝的人"。这与远古时代的知识分子（神巫）—民众关系可能有较大关系。基督教原来是由僧侣解释律法的。法官是神界在俗界的化身，所以高于立法机关以及政府。从自由意志与激情的关系来看，即使根据自由意志缔结的宪法，也很容易被]激情废弃，而根据少数服从多数原则，当大多数人因为激情要求终结宪政，必须满足其要求。这就是德国魏玛宪法的命运。民众的自由意志也是无法抑制激情的，只有敬畏和信仰才能抑制激。
在人民主权至上的国度里，由于司法权来源于人民主权，犹如儿子不能审判父亲一样，不能对立法权进行审查。也就是说违宪审查之无法建立。
韦伯的诸神之战
刘涌案件是建国以来最高人民法院第一次提审普通形式案件，因此最高当局与民意结盟，才有这个破天荒的事件。而我认为，辽宁高院因为存在刑讯逼供而应用有毒之树不能结出善果是符合普通法规则的，普通法规则也就是我心目中的自然法原则之一，所以我认为最高法的提审是人民主权和司法独立之间的战争。
人民主权原则在这个案件之中或许可以获得普通法的支持，这就是刘海波博士说的朴素正义感，当程序正义很显然是违背实质正义时，那么可以扬弃程序正义，否则就是对正义原则的最大伤害。海波这里讲的很有道理。
然而我更坚持一种严格的程序主义。虽然我知道这种严格的程序主义，是要以牺牲个别正义为代价的，甚至说是"多数人的暴政"，为了社会最大福利，而不得不牺牲个别正义，例如美国辛普森案件。
原来最高人民法院民庭庭长黄松有和最高人民检察院民行厅厅长杨立新在《法学研究》中争论过一个问题，黄松有认为，法官按照法定程序得出的结论，就是正确的判决，必须维护。杨立新加以反对。该争论体现了人民主权和司法独立之争。我倾向于黄松有。所以我不选择刘海波说的朴素正义感——刘涌当死。我认为刘涌当死不当死，应该由程序来回答，经过法定的程序得出的判决，是我们这些有限的人唯一能够做的，最好的办法。这是谦卑的态度，我们不可能代替上帝来先验的决定谁是有罪的。
刘海波说的朴素正义感应该制度化为陪审团制度，那么这种朴素的正义感并非游离于法律之外的民意。如果把陪审团的意见，等同于民意，那么美国的陪审团制度就回到古罗马的广场审判。由古罗马的广场审判变迁为陪审团制度，经历上千年，二者之间肯定有些异质的东西，不可不审慎。
我对严格程序主义执著的动机在于：一，对古代中华法系那种实质正义高于形式正义，导致司法高度腐败，我想推崇严格程序主义可以克制这一点；二，在上帝死亡以后，没有人能够审判他人的内心，因此从表面上来判断，严格程序主义最好，对每一个人最为公平。我知道这种严格的制度，要牺牲一定的个体正义，但是这是各种方法中成本最小的。
海波那样的选择应该在就像托克维尔所揭示的美国那样宗教和道德可以支持宪政和司法运行的国度。法律约束人的外在行为，而道德约束人的内心，法律和伦理互相配合。在这样的国度里，海波的倾向是好的，甚至还可以更加偏向于正义朴素感，抑制严格程序主义。可是从五四运动以来，中国由自然法和历史传统支撑的价值伦理体系已经像垃圾堆，那么此时如果倾向于海波的选择，那么就离法律之治太远了，越加支持人民主权，因为在自然法和历史传统消失的地方，人民主权只能是多数人的暴政。而实际上，我们目前就是因为人民主权没有被自然法和历史传统约束而造成目前的司法不独立和多数人的暴政。
当没有宗教和道德约束时，人们可能做到遵守法律程序而实际上极为荒谬的事情。但是我们不可能在很短的时间内重建伦理道德秩序体系。梁启超要求"新民"运动和毛泽东的"社会主义新人"有着内在的延续关系，都是为解决没有道德，徒法不足行的问题。那么我们目前的选择只能是加强严格程序，虽然以后可能代价惨重。一个有法律程序的暴政胜过一个没有法律的仁政。在目前还是威权主义国家里，人民主权用多数人暴政行是表现出来，还是魔鬼的时候，可以较好地保护公民的基本权利的，还是严格程序主义。
在中国抬高法官的地位，是因为法官在人民主权面前太弱小。我在刘涌案件中敌视民意，一个为了维护技术理性形成的司法正义，一个为了克制人民主权。我必须用激烈的言辞，才能在民众喧嚣的声音喊出来，要不然就会被淹没。
从深层次来看，海波的朴素正义感和严格程序主义之间存中这不可调和的冲突。如果说最后逼近到在朴素的正义感和严格程序主义之间必须二选一时，那就是我们个人凭借自己的独立意志和认识进行抉择的问题，各种抉择之间无法有高下之分，因此价值多元。在海波和我的选择，都是自足的，独立的，没有高下之分。这就是韦伯的诸神争竞。
我觉得美国的司法制度众，陪审团和法官的配合，可以说是一种高超的政治智慧。法官被认为是久经法律训练和实践，因而过于专门化，可能与普通人的日常生活经验相脱节，所以应当由与被告人处在相同环境之下的普通公民来平衡法官的裁决，以保证裁决的公平性，从而维持公众对法律的信任和信心。这样就将朴素的正义感和严格程序主义比较完美的协调起来。
司法与政治
萧瀚提出刘涌案之中，司法不公开是非常重要的。而我认为，为了保持法官的神圣地位，司法是不能不公开的。美国最高法院的判决，甚至涉及国家元首的戈尔诉布什一案也是"暗箱操作"的结果，萧瀚提出司法公开问题，也就是司法民主问题，也就是站到了人民主权的一边。
对于刘涌案件，我仅仅关心它的司法领域的意义，保持司法的技术性，独立性，拒绝其政治化。我无法像萧瀚那样，与政治体制改革勾连起来。原来王怡和萧瀚讨论宪法司法化如何推进政治体制改革时，我就不以为然。我认为司法只能守护基本人权，只能保护市民社会。美国宪法的人权法案就是保护市民社会中的人身权利和财产权利，这二者就构成市民社会的主要内容。在市民社会和国家政治之间，还是有着鸿沟。美国即使进行违宪审查制，还是对政治问题保持着一定的范围的限制，因为这涉及美国基本政体—三权分立问题。如果由司法推向政治，且不说力有所不逮，是不是有着市民社会吞并国家，或者是国家吞并市民社会的嫌疑，从而破坏了市民社会和国家之间的和谐关系。
民众有没有可能被启蒙？
如果回到启蒙政治那里，人民主权和司法独立之争就是体现为全民启蒙有没有可能的问题。如果有可能，司法独立所体现出来的保守主义就是一种谎言。如果不可能，就注定有着精英和民众的分别，那么民众必须服从精英，否则社会就无法延续和安定。
美国学者艾尔文.古德纳将"政党"这种"先锋队"新型组织看成是社会动员的中介组织，并认为如果没有这种中介组织，"知识分子就没有群众基础，因此也就没有权力。只要大多数人未受到知识分子的政治动员，他们就不能协调起来，就不能使他们在全国范围内对旧政权的反抗合法化。"其实政党也是为解决民众和精英之间的鸿沟而出现的。政党被认为是人民主权的天然代理人，那么人民主权和司法独立之争，就是政党政治与法律人政治之争。
司法是法官个人直接面对法律，求得正义的判决的活动。犹如马丁.路德的"因信称义"是个体直接与上帝之间建立联系，教会被抛弃在外。司法活动使组织的领导和控制成为没有必要，而这是目前政治生活中的罩门所在法。律人天生有离心力，如果回到朱学勤和贺卫方那里，就是以后的最大政治力量。
陈永苗 发表于：2007-1-19 上午 10:46:45
